近期因新型冠状病毒感染肺炎疫情而引发的法律问题层出不穷，其中包括了商业房屋（区别于居住房屋）租赁合同无法正常履行能否援引不可抗力条款。在此我们不妨以2003年“非典“期间发生在上海的两个案例，来回顾一下当时法院的裁判理由。

　　案例一

　　经上海市第二中级人民法院终审判决的“2004年上海某某娱乐有限公司与上海某某有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案”

　　原审上海市黄浦区人民法院认为：

　　关于“非典”期间某某公司经营是否受影响问题，按照最高人民法院相关规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权利有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定[1]妥善处理。本案承租方并没有向法庭举证证明，承租方在“非典”期间因政府及有关部门采取行政措施而导致合同不能履行，因此，不适用“不可抗力”的免责规定，也就不能部分或全部免除责任。如果需要适用公平原则，承租方也应该对因为受“非典”影响而停业以及停业时间、损失范围加以证明，承租方要求减免租金缺乏相应的损失依据，不予采纳。如果需要适用公平原则，承租方也应该对因为受“非典”影响而停业以及停业时间、损失范围加以证明，承租方要求减免租金缺乏相应的损失依据，不予采纳。出租方2003年6月l2日以挂号信的形式向某某公司发出单方解约公函，其形式符合法律规定，其内容符合客观事实，理由依法成立。某某公司称收到的不是此类通知，但某某公司并没有能够提出反证加以证明，故采信出租方的陈述，即解约公函已经送达某某公司。

　　原审法院判决后，承租方不服，向本院提起上诉称：……2003年发生“非典”疫情期间上诉人根据政府要求从5月中旬开始停业至8月中旬，而且当时娱乐行业停业是众所周知的事实，故上诉人要求减免租金的理由应予支持。请求二审撤销原判，依法改判。

　　终审法院认为：

　　基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。

　　案例二

　　经上海市第一中级人民法院终审判决的“2004年上海某某实业有限公司与上海某某工贸有限公司租赁合同纠纷上诉案”

　　原审上海市长宁区人民法院认为：

　　因对租金挂帐等事宜双方产生矛盾，嗣后遇“非典”疫情防治，承租方因不可抗力不能履行合同，应免除承租方司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于承租方停止经营，应酌情减免。

　　判决后承租方、出租方均不服，提出上诉，其中出租方提出，承租方以“非典”作为免除租金的理由，缺乏法律依据。

　　终审法院认为：

　　关于“非典”疫情，因非法律所界定的属于不可抗力的情形，且承租方因防治“非典”而实际停业的时间系在2003年4月，故对承租方在停业前应履行支付租金之义务，原审均以不可抗力而免除承租方的责任，于事实认定及法律适用均有不妥。对“非典”时期的租金，原审已酌情予以减免，现承租方要求全部免除，缺乏依据。

　　我们注意到上述案件的一、二审四家法院做出了差异化的判断，其中长宁区法院对疫情是否属于不可抗力情形持肯定态度，黄浦区法院和二中院则持否定态度，一中院则援引了公平原则。

　　实际上，在这两个案例出现之前，最高人民法院于2003年6月11日紧急颁布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）（以下简称“《2003最高院通知》”）,其中第三条“依法妥善处理好与非典防治有关的民事案件”中的第（三）项明确：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

　　尽管《2003最高院通知》已失效，但相关内容对于此次疫情引发的争议仍具有一定的参考意义。我们可以注意到以上引述条文区分了两种纠纷：

　　第一种：因疫情，导致合同如继续履行将对一方当事人权益产生重大影响，换言之合同客观上仍可继续履行，但从经济上而言继续履行将对一方或双方当事人造成损失或其他不便。

　　第二种：因疫情，致使合同不能履行。其中又区分了不能履行的原因，其一是因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施，从而直接导致合同不能履行；其二是因疫情影响致使合同当事人根本不能履行。这两种原因导致的“不能履行”，应属于事实上的不能履行，而非存在客观上继续履行的可能。

　　由此可见，以上提及的法院做出的差异化判断，其实并没有脱离《2003最高院通知》的原则，而是在具体考察商业经营的本质、租赁合同签署时的市场背景，甄别行政部门在疫情控制过程中采取的措施，了解出租方和承租方的意思表示基础以及履约过程中是否存在其他违约行为等因素的前提下，从合同目的能否实现的角度出发，进行了综合评判。

　　对于商业租赁（区别于居住租赁），不考虑特殊情形，仅以已完成装修且投入使用的房屋租赁合同而言，试区分如下：

　　（1）餐饮娱乐、金融服务等人流密集型场所，因行政部门采取疫情控制措施而必须停业，进而因停业产生运营困难，承租方难以继续依约支付租金，但疫情得到控制后可能可以恢复营业

　　（2）工厂等劳动密集型企业，因行政部门采取疫情控制措施而必须停产，或因疫情控制导致无法招工、开工，只能停产停业，但因租金本身较低，且承租方已经预先支付了若干年度的租金，因此不存在租金支付上的障碍，只是因市场环境的影响，承租方决定不再继续经营，并希望解除租赁合同

　　（3）企业办公场所，因行政部门采取疫情控制措施而必须推迟办公时间，进而对企业运营产生影响，合同仍可继续履行，但承租方将因无法集中办公承受一定的商业损失

　　我们可以看到，在第（1）种情况中，承租方客观上可以继续履行租赁合同，但其商业运营中现金流截断导致租金支付困难，这种情况下如果承租方诉请援引不可抗力主张解除合同，并不当然符合《2003最高院通知》中的第二种纠纷情形，其不能履约缺乏客观性，且难以支付租金属于商业风险[2]。在此情况下，更好的选择是参考《2003最高院通知》中的第一种纠纷情形，请求适用公平原则酌减租金、物业费等；如果审理过程中双方达成解除租约意向，则可按协商解除处理，当然该等解除并不免除承租方在疫情之前的租金支付义务以及其他违约责任。

　　在第（2）种情况中，实际上不存在因疫情导致的租赁合同纠纷，而更多是承租方自身商业决定。由于工厂租赁的期限一般都比较长，因产业导向、招商政策等行政限制，寻找合适的承租方也不容易，所以出租方大都不愿解除既有的租赁合同，在此情况下司法裁判机构会非常谨慎，有一定可能参照《2003最高院通知》中的第一种纠纷情形的处理原则，适用公平原则要求双方协商调减未来年限的部分租金或让渡其他经济利益（例如免除一定时段的管理费），用于平衡承租方的损失，而且除非双方在审理过程中达成解除租约意向，否则不会轻易按照解除合同的方向进行处理。

　　在第（3）种情况中，办公租赁的租期比较灵活，对于那些签署了较长期限的办公租赁合同而言，双方仍有较好的履约基础，在此情况下可参考《2003最高院通知》中的第一种纠纷情形，适用公平原则来酌减租金、物业费等；而对于租期较短的办公租赁合同而言，其租赁目的由于疫情控制已经落空，即使结束控制，商业上也不再有继续租赁的必要，此时可参考《2003最高院通知》中的第二种纠纷情形，请求完全免除疫情期间的租金、物业费等。但必须注意的是，即便按照免责进行主张，当事人也并不当然被赋予《合同法》第九十四条“因不可抗力致使不能实现合同目的”提出单方解除合同的权利，合同能否就此解除，还要进一步考察其他因素。

　　我们认为，回归到法律制度本身，《2003最高院通知》在引用《合同法》中“不可抗力”条款时，其本意是在特殊情况下赋予合同当事人一定的免责抗辩权利，而非通过引入不可抗力制度，使得交易无效。司法实践中，裁判机构认定“不可抗力情形”是相对谨慎的，甚至可以说严格把握，以促成交易的继续履行为原则，而以不可抗力判决解除合同为例外。

　　而《2003最高院通知》中的第一种纠纷情形，非常接近“情势变更”原则。我们都知道，2009年最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，其中第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”由上述司法解释的规定可知，情势变更的适用前提是“非不可抗力”情形，如果我们认为疫情构成不可抗力情形的，则显然不能引用该条文造成的。

　　但是，我们认为从维护交易的原则出发，法院并没有将不可抗力与情势变更进行对立的本意。而在新发布的《民法典（草案）》第五百三十三条里，情势变更原则表述为：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”这里的立法逻辑，与《民法通则》、《合同法》贯彻的公平原则是一脉相承的。

　　以上可见，情势变更完全可以作为另一种更灵活的机制，在当前疫情的情况下，引入到商业房屋租赁合同的争议解决中，赋予当事人一定的变更或解除权。这是符合民法关于公平原则，也就是《2003最高院通知》中的第一种纠纷处理原则的。如果仅仅援引“不可抗力”予以免责，则司法适用的范围过窄，不利于双方解决纠纷；加入了以公平原则为根本的“情势变更”制度，相当于增加了当事人之间的缓冲和协调余地，对于疫情引起的商业房屋租赁合同纠纷而言，无疑是有积极意义的。

　　但是情势变更原则的适用并不宜扩大。在2009年最高院发布《合同法》司法解释（二）之后三天，就专门发布了《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》，指出必须“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条”，“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”在司法实践中运用该原则的商业房屋租赁合同纠纷确实屈指可数。相信即使在《民法典》实施后，这一情况并不会发生实质变化，司法裁判机构对于非疫情期间的租赁合同纠纷能否继续运用该原则，仍会采取相当谨慎的态度。

　　最后，对于商业房屋租赁合同的一方当事人，如果存在既有的违约情形（例如承租方无法按期支付租金，或出租方无法按期交付房屋）又确实希望解除合同的，我们注意到《九民纪要》第48条特别指出，“在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

　　（1）违约方不存在恶意违约的情形；

　　（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

　　（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

　　人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”

　　综上，在当前疫情的特殊时期，房屋租赁合同的当事人应谨慎援引不可抗力条款，而更多从公平原则、情势变更着手，结合租赁期限、商业运营特性、双方立约和履约过程中的意思表示等因素，提出合理诉求，从而通过协商机制或司法裁判机构，更高效地解决问题。

　　疫情当前，草就本文，请各位读者斧正。

　　[1]《合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　[2]2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。