行政协议兼具行政性与合同性双重属性，但从根本上来说，行政性是第一性的，而合同性则是第二性的。故行政协议作为一个具体的行政行为，是可诉的。在行政协议中，行政机关与公民、法人或其他组织协商订立的关于税收减免或返还的条款，其效力如何？有哪些法律法规对其作出了规制？法院又是如何评价这些涉税条款的呢？

一、裁判要旨

对于行政协议无效的判断，既适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也适用民事法律规范中关于合同无效的规定。

国务院《通知》第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。合同书涉及费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。

二、案例索引

【（2017）最高法行申7679号】——安丘市人民政府、潍坊讯驰置业发展有限公司再审审查与审判监督行政裁定书

三、争议焦点

涉案合同书是否为无效合同或其中的部分条款是否无效以及履行该合同是否侵害社会公共利益

四、裁判意见

行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式“行政性”的一面，也有作为公私合意产物“合同性”的一面，故行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性；又是一种合同，体现合同制度的一般特征。因此，对于行政协议无效的判断，既适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也适用民事法律规范中关于合同无效的规定。二审法院已经从上述两个层面分别对本案被诉行政协议是否无效作出评判。再审申请人安丘市政府主张涉案合同书违反法律、行政法规的强制性规定而整体无效，其理由主要有两方面，一是安丘市政府未按照招投标的法定程序选定建设单位，二是安丘市政府选定的建设单位并不具备相应的资质等级。然而，行政协议作为一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。即依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的“重大且明显违法”标准进行严格判定。脱离行政协议的行政行为属性，单纯援用民事法律合同无效事由条款否认行政行为的效力，动辄将双方经磋商达成合意的行政协议退回原点，既阻碍行政协议功能的发挥，又悖于协议订立之初的目的实现，也不利于协议相对人信赖利益的保护。本案中，再审申请人安丘市政府的上述理由均不能从实质上否认涉案合同书的效力，本院对其主张不予支持。

本案合同履行争议主要围绕合同书第四条第2项和第3项展开。合同书第四条第2项是关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定，该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表示真实。国务院《通知》第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。一审法院认为合同书第四条第2项约定超越了安丘市政府的法定权限，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，缺乏充分依据，二审法院纠正一审错误，应予肯定。合同书第四条第3项涉及营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。

五、律师点睛

1. 行政协议中关于税收相关的约定是否有效需看其订约时间与其成分

根据2015年5月10日《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》第三条的规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往。”地方政府在此通知公布之前与企业按合同约定的税收优惠政策继续有效。但需注意，通知下发后签订的合同，涉税的条款无效。

从案例中可看出，在关于税收地方政府留成部分约定返还问题中，返还费用属于地方政府财政性收入的组成部分，地方政府有自主支配权，通过合同的形式约定返还企业不违反法律、行政法规强制性规定。属于有效约定。其余越权的条款应为无效。

2. 对于行政协议的效力，需要从行政法与合同法两方面考量

依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条的规定，结合《行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九十九条的规定：

“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。

人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。

行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。”

重大且明显违法情形有：

(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;

(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据; 

(三)行政行为的内容客观上不可能实施; 

(四)其他重大且明显违法的情形。

并且，当行政协议违反《合同法》中关于合同无效的法律规范时，法院亦可认定其为无效。但若行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除，法院可以确认行政协议有效。

3.行政机关可在必要时停止行政协议的履行，但应给予相应补偿

依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条的规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”

结合《行政诉讼法》第七十八条的规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法,但未依法给予补偿的,人民法院判决给予补偿。”

政府违约，企业可以请求政府继续履行或者予以赔偿，但无法继续履行或者继续履行无意义或会损害公共利益的，原告请求继续履行的，法院不会支持。

六、法条索引

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》

第一条  行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

第二条  公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

（一）政府特许经营协议；

（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；

（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；

（六）其他行政协议。

第十九条  被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。

《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》  2015年5月10日发

三、各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往。

《中华人民共和国税收征收管理法》

第三条  税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。

任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第十二条  人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:

(十一) 认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;

第七十五条  行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。

第七十八条  被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法,但未依法给予补偿的,人民法院判决给予补偿。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》

第九十九条  有下列情形之一的,属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”:

(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;

(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据;

(三)行政行为的内容客观上不可能实施;

(四)其他重大且明显违法的情形。

作者：李润琪