一、专家法律意见书的运行现状

1.专家了解案情的渠道

专家所能接触到的案件信息基本上是当事人或其代理律师等提供的材料和已有的法律裁判文书等文件性信息。实践中，在案件一审和二审时均有提交专家法律意见书的情形。一般情况下，一审前专家在进行法律论证之前，所能获知的案件相关信息比较有限，多来源于当事人及其亲友的描述或者诉讼代理人所提供的部分案件材料。

依据刑诉法的规定，自检察院审查起诉之日起，辩护律师才可以查阅、摘抄复印可知，案卷材料的查阅是需要特定身份和资格的，律师身份的辩护人有权查阅，非律师身份的辩护人须得检察院和法院同意之后方可。且《律师办理刑事案件规范》第37条规定：“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露”。所以如果辩护律师将查阅或复制的案卷材料交给专家，那就等同于使专家间接拥有了阅卷权，这是法律所不允许的。所以此时，专家只能通过律师的转述来获知案件的证据及相关材料。而当事人及其亲友委托专家论证的，能得到案件信息更为有限。可以说，只有经过一审的案件，专家能通过判决书看到较为全面的案件面貌。

2.专家法律意见书的出具

一般来说，出具专家法律意见书的主体主要是依托高校、法学会、协会等成立的研究（论证）中心和法学专家个人。高校、法学会的研究中心一般成立较早，能够利用自身优势，联合国内各大法学院理论研究领域专家学者和法律实践领域的专家，接受人民政府、司法机关及企事业单位和公民个人等申请，为其提供法律咨询、研讨，出具法律论证意见书。例如，中国政法大学法律应用研究中心和湖南大学法学院，法治湖南研究院重大疑难案件研究中心，中国行为法学会——法联重大疑难案件研究中心(简称法联)。其成立的宗旨大多是着力解决法律应用实践中遇到的焦点性、社会反应强烈的问题，着力宣传和总结交流法律应用方面的前沿性的经验、教训，维护司法领域的公平正义，保障人权，为社会排忧解难。

各协会的论证（服务）中心大多在近几年成立，其进行的法律论证更具针对性，在特定专业领域提供法律咨询服务。比如浙江省企业法律顾问协会成立的省企业法律顾问协会疑难案件论证中心[①] ，主要着眼于公司法务、公司上市、金融与投资、资产处置、建筑房地产、合同、知识产权等非诉讼法律实务，尤其在重大疑难案件诉讼、仲裁案件代理、疑难案件与重大项目法律论证、危机管理、信用管理等方面，力图为企业提供切实可需的专业服务。

实践中，委托上述出具法律意见书的流程基本是：首先辩护律师尽可能地全面了解案件事实，并对其中所涉及的法律问题进行综合分析，当认为确有必要做专家论证以实现案件公平、公正处理，且委托人同意并作出委托决定后，由当事人或辩护律师再委托相关专家论证中心组织专家召开论证会。

论证中心首先需要对所拟论证的案件进行预审（初审）；经预审后认为可以论证的案件，经委托人同意，分发给各位专家阅读，并组织召开专家论证会议；会后一定时间内即向委托人出具盖有中心印章的专家法律意见书。

3.法官对专家法律意见书的态度

在2003年浙江省高级人民法院研究室所做的调研亦表明：有69% 的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见”；另有10 % 的法官表示会“向领导汇报”；只有少数法官表示对意见书将 “置之不理，仍按通常程序审理”。但不管法官们的态度怎样 , 实际收到专家意见书的法官大多数均认真对待。[1]专家法律意见书发挥作用的关键在于，诉讼过程中法官、检察官对其的具体处置。在编号为“(2018)新40刑终167号”的判决书中：“二审审理期间，上诉人王怀中的辩护人提交了一份《专家论证意见》，本院认为《专家论证意见》不属于可以用于证明案件事实的材料，不具有客观性、真实性、关联性，不属于证据，本院对该份证据不予采纳。”此案中，法官以专家论证意见不是证据为由，对其不予采纳。

在编号为“(2018)吉2426刑初189号”的判决书中：“被告人张某某的辩护人向本院提交了下列证据:关于“善心汇”性质的专家论证意见书；“善心汇”董事长张某的宣传光盘一张。上述证据，经当庭举证、质证，公诉机关提出：与本案定性无关的质证意见。因该组证据，与“善心汇”为传销组织的认定没有必然的关系，对该证据本院不予采信”。按照该判决书的表述，专家论证意见作为证据在庭审的举证、质证环节中出现，由于公诉机关认为该证据与本案的定性无关，法官认定其与案件认定没有必然联系，故不予采信。

在编号为“(2016)云0324刑初354号”的判决书中：“ 辩护人当庭出示了以下证据：1、中国共产党兰溪市灵洞乡白坑村委员会说明证实赵某某的组织关系。2、合作意向书证实中国建材股份有限公司与四川兰丰水泥有限公司及赵某某的合作关系。3、专家法律意见书证明刑法学专家对本案的看法。以上证据，第1、2项证据本院确认其证明力，第3项证据本院定罪量刑时予以参考。”该案中，法官经专家意见书作为定罪量刑的参考，可以说给了专家意见书用武之地。

总结来说，法官面对当事人或者辩护律师提交的专家法律意见书的态度一般有两种。一是以专家法律意见书不是法律明文规定的证据种类，不符合证据的三性即相关性、可采性、证明力，对其不予考虑。二是，不对专家法律意见书的属性进行评价，而是关注其内容，在定罪量刑过程中进行适当参考。

二、出具专家法律意见书合理性

1.专家法律意见的源来

专家法律意见介入司法，甚至法学家意见成为一种法律渊源，由来已久。历史上在完成法官职业化之前的很长期间，罗马法影响法院司法实务主要有两种具体途径：一是“卷宗移送”，即法院将案件交由大学法学院裁判。早在十三、十四世纪即有法院向国外大学法学院请求出具法律鉴定书以供裁判之用。十五世纪后，德国本土大学法学院已上正轨，开始承担这一职能，如1413年维也纳大学法学院曾提交奥地利阿尔伯特公爵一份关于监护的法律鉴定书[②]。1532年《伽罗琳刑法典》明确赋予法学院的法律意见以法律效力，它规定:“在法律不足适用者，须引用普通法(即罗马法)或法律专家的见解”。它指示法官在特定诉讼上,应向就近大学法学院请示法律见解，同时期封建领主的法院组织法也有相似的规定。[2]这样的事例所证明的一个基本事实是，法学专家意见的司法引纳，是具有法律历史先例的，在法官没有完全职业化、专业化的当下，法学专家意见，对于法律规范的理解和使用是有所助益。毕竟，法学研究的目的就是为法官在具体裁决中找到现实生活中的法提供指导思想、理论依据和普遍规则。　

2.司法实务的现实需要

法律适用通常被认为是逻辑三段论在法律适用领域的应用，即法律规定是大前提，通过涵摄过程，将具体的生活事实归属于法律构成要件之下，形成小前提，然后通过三段论法的推导出法律适用的结果。但是，众所周知方法论和具体实践之间是隔着一段距离的，即知道该怎样做和实际上能做到什么程度往往不一样。法律适用需要经验、理论等因素的综合运用。具体来说，不是所有的法律条文都是明确的，也不是所有的案件事实都是法律条文的典型表现形式。案件事实千姿百态，法律条文却固定不变，如何把固化的条文运用于无限的案件事实，是法官最核心的工作任务。

实践中经常出现，一个案件找不到合适的法律条文，或者找到了法律条文而不能确定哪一个量刑幅度更适合，出现不敢用法律推理或者滥用法律推理两种错误倾向。在基层法官的日常中，审案占据了其大部时间，经过几年的庭审历练可以积攒起较好的实务经验，但是其对于法学理论的学习和知识更新较为迟缓。具体到刑事领域，有时常见的罪名、高发的犯罪，在实践中依然面临认定困难。例如，盗窃罪和诈骗罪的区分、抢劫罪和抢夺罪的区别、盗窃罪和侵占罪的界限等。所以新兴领域出现的新的犯罪行为的认定难度可想而知。法学专家一般善于将法律的实然性和应然性结合起来，探求立法的宗旨、理性和价值，且对本学科的基本理论和基本原理掌握得比较深透，而掌握基本理论和基本原理的优势在于以不变应万变。因为基本理论是对纷纭复杂的法律现象所进行的高度概括和抽象，形成的条理性和规律性的总结，不断变化的案件貌似新颖、独特、疑难，但是仍然在总结的概括之内，仍然适用基本理论。所以专家法律意见对此类案件的正确认定可以发挥很好的参考引导作用。

目前，大量案件是在基层法院审理的，面对严格的司法责任追究制度，基层法官往往强调遵从法律条文，甚至执着于法律条文的字面表述，机械式的适用法律。并且由于行政事务占据的大量时间也使得院庭长队伍难以集中精力审理案件，甚至入额后不办案、委托办案、挂名办案，以听取汇报、书面审查、审批案件等方式代替办案的情形大量存在。[3]相比较而言，专家掌握的学科知识往往具有综合性和贯通性，所谓综合性和贯通性是指掌握法律知识不限于某一个部门法，而是以某一个部门法为基点将各部门法的知识特别是相关基础理论都要吃深吃透，然后再以基点部门法的基本理论为主线索，将其他部门法的基础理论有机串联起来，贯通掌握。这对案件的正确处理往往起关键性的作用。而且，专家意见是对案件的理论分析、评价和建议，在性质上应当属于学理解释，它既不会干涉司法独立，也不会影响司法公正，司法机关可以采纳也可以不采纳。司法独立、司法权威和公信力不是靠法律法规规定的，而是在实际案件的公正处理中逐渐累积起来的。

3.法院、检察院的专家咨询制度

早在1999年，最高检就制定了《最高人民检察院专家咨询委员会工作办法》，开始建立专家咨询制度。至2008年，最高检又对其加以修订，进一步明确了专家咨询委员会的主要工作，即“对检察工作中遇到的重大问题开展咨询活动，包括对检察工作中重大理论问题进行研究，对重大疑难复杂案件的相关问题进行论证，对最高人民检察院起草的工作报告、司法解释和有关规范性文件提供专家咨询意见，开展专题调研，协助培养高级专门人才等”[③]。伴随着制度的修改，各地检察院也陆续成立专家咨询委员会，例如今年5月刚刚设立的新疆维吾尔自治区人民检察院专家咨询委员会。据报道，专家咨询委员会是新疆检察机关办理重大疑难复杂案件的高级智慧团，成员体现出“重量级、领域广、类别全”三大特点，其业务涵盖了民事、行政、刑事领域，还单设了环境资源和金融类专家组。

同样的，法院体系中也存在着专家咨询制度，并呈不断发展的趋势。2017年海淀法院充分发挥身处海淀区这样高校林立、法学院众多的区域优势，聘请了司法事务类和专业技术类专家，成立了专家咨询委员会，希望专家咨询委员会能够为海淀法院个案及类案处理、普遍性问题提供专业咨询意见，为海淀法院的长远发展提供智力支持，为法律理论和实务、法律与非法律领域的沟通搭建桥梁。以上说明，专家咨询制度作为助推司法改革的一项举措在法检系统发展日趋成熟。而且，似乎没有人对法院或者检察院两家的专家咨询制度提出质疑，大家普遍认同这一制度，认为有助于及时更新法官和检察官的知识结构，提高法官和检察官职业素养的提高。那么同是邀请专家助阵，邀请主体换成了一方当事人或其辩护律师大众的质疑却接踵而至，这恰是需要深思的地方。

法官、检察官、律师和法学学者作为法律职业共同体，基本上主持着法律的运作和循环工作，是依法治国法治理念和公平公正法律精神的主要载体和传播者。在这个共同体中，成员们应该是分享着共同的价值理念、情感和文化传统，拥有共同的目标和一致的行动。由此可知，法官、检察官和律师、专家学者的地位不是天然对抗的，而应是相互尊重、相知相依的。但是，当下我国司法实务现状，法官和律师的关系往往表现出两种存在状态。第一种是紧张关系状态，即法官与律师常常陷入一种互相提防、互不信任甚至互相歧视的不正常关系。当然，现实中存在更多的是法官对于律师的职业优越感，大多数法官对律师存在一定程度的“傲慢与偏第二种是亲密关系状态，即个别法官与律师之间联合形成一种以违反各自职业道德为前提的利益共同体，形成司法腐败的最直接链条。[4]面对如此惨淡的现状，处于相对弱势的律师，选择与专家抱团，运用专家法律意见为自己加权，其目的是为了引起法官的重视，使法官认真对待己方的辩护意见，从而最大程度上维护委托人的权益。因此，辩护律师或当事人以合法手段寻求的，并没有被法律限制或禁止的专家法律意见不应被禁止或诟病。

当前要做的工作恰恰是各方合力解决实践中出现的，专家法律意见书运行过程中遭遇的实际问题。诸如，专家学者获取案情信息渠道不畅，专家法律意见书是该纳入辩护材料还是作为独立意见单独呈给法庭，如果单独呈给法庭需要遵循怎样的程序等问题的解决。

作者：宜川县人民检察院 刘博