一、案情简介

1995年5月，原XF镇企业办公室（甲方）与巫某四人（乙方）签订《关于杭州市QJ公司转资的协议》（以下简称《转资协议》），约定：甲方将QJ公司全部资产转让给乙方经营，转让价为170万元。但转资后企业的另外7.06亩土地实行有偿租赁使用，租赁费为每年5000元/亩，由乙方支付给甲方，租期为一次性五十年。并约定企业的性质从转资协议生效后，根据企业的实际情况在半年内将集体企业性质组建为股份合作制企业。

2003年6月，巫某（甲方，1949年出生）、申某（乙方，1946年出生）、诸某（丙方，1948年出生）、章某（丁方，1961年出生）等四人签订《关于杭州市QJ公司转资股东协议书》（以下简称《股东协议书》），约定根据1995年5月《转资协议》精神，四人一致同意以170万元购买QJ公司所有权，并决定成立股东会。甲方50万元，占29.41%股份；乙方40万元，占23.53%股份；丙方40万元，占23.53%股份；丁方40万元，占23.53%股份。 除上述内容外，该份《股东协议书》未就出资履行方式、公司治理等内容作出约定。

2008年7月，巫某代表QJ公司与JX公司签订《资产转让协议》，约定由JX公司受让QJ公司资产和所有权利义务。

2020年12月，XF街道国有（集体）资产管理中心、QJ公司、JX公司签订《租赁协议终止及补偿协议书》，载明因建设需要，需提前终止原租赁协议，并就提前终止协议及房屋补偿事项达成协议，协议约定了补偿金额及补偿款支付方式等内容。QJ公司、JX公司出具了《情况说明》，要求将上述补偿款支付至JX公司。后款项实际支付至JX公司。

以上就是本案发生的背景。

另需说明的是，QJ公司是集体企业，1995年签订《转资协议》将集体企业改制为股份合作制企业是为了响应国家关于集体企业改制的政策号召。巫某等四人在当时都是QJ公司的职工，巫某担任负责人（厂长）。《转资协议》签订后，四人是否实际支付170万转资款庭审并未查清，也未将其作为重点问题调查。之后，QJ公司一直由巫某一人独立经营，另外三人陆续离开公司自谋生路（此处如何定义“离开”笔者一时也无法说清楚，庭审也未调查，可能的解释是这三人保留公司职工的身份但是从事其他工作），并未参与QJ公司经营管理。QJ公司后来并未改制完成，工商登记显示依然是集体企业，且已于2006年10月被吊销但未注销。直至2008年7月，QJ公司又将全部资产和权利义务转让给JX公司，而JX公司股东则正是巫某和其儿子巫某2。转让时，转让价格依法经过评估公司评估确认。

2021年，申某、诸某、章某等三人得知原QJ公司租赁的7.06亩土地被征收，补偿款共计818万均汇入JX公司，故作为共同原告起诉巫某、巫某2和JX公司，请求判令：一、被告巫某向第三人QJ公司返还征收补偿款818万元；二、被告巫某向第三人QJ公司支付逾期付款利息损失若干元；三、被告巫某2和被告JX公司对上述所有应付款项承担连带责任。事实与理由部分认为：公司重大资产处分事宜， 应经股东会决议做出，然原告对此资产转让事宜均不知情。被告巫某与巫某2系父子关系，在JX公司中分别持有40%及60%的股权，并分别担任监事及执行董事。关于此次征收补偿款的支付事宜，被告巫某滥用股东权利，与巫某2恶意串通，以JX公司作为媒介，具有非法占有拆迁补偿款的目的，严重损害第三人QJ公司的财产权,现原告认为被告巫某作为QJ公司股东侵犯QJ公司利益， 各方协商未能达成一致意见，故而成诉。 被告巫某和巫某2找到笔者当时所在的律所希望我们能够代理，笔者本人全程参与案件的准备和开庭工作。

二、诉讼策略

笔者在拿到对方的起诉材料后经过分析认为，本案属于集体企业改制过程中的历史遗留问题，情况较为复杂，且笔者刚刚正式执业不久经验不足，而本案当事人巫某年逾八十，十几年前的很多情况记不太清。与当事人几次沟通之后至少还有下面几个问题没法确定，也是法官到时可能会问的问题：

1.1995年签订《转资协议》后，为什么四人又于2003年另行签订《股东协议书》？

2.1995年《转资协议》约定的170万转资款最终是否支付，由谁支付？

3.QJ公司从1995年开始改制，到2006年为什么一直未改制完成而且被吊销？

以上三个问题后来一直没有弄清楚，尤其是转资款的支付问题原被告双方在开庭时更是争论不休。笔者又研究了相关法律法规后认为，既然原告提起的是股东损害公司利益责任纠纷，同时是基于股东代表诉讼提起诉讼，而股东损害公司利益实质上又是侵权行为，那么本案需要关注的重点应当是以下两个问题：第一、原告的主体资格问题；第二、被告是否实施了损害公司利益的侵权行为（从侵权四要件角度分析）。根据对这两个问题的分析，笔者制定了如下诉讼策略并起草了代理词。

三、工作成果

该部分为笔者当时起草并递交法院的代理词原文。

尊敬的审判长、审判员：

原告申某、诸某、章某诉被告巫某、巫某2、JX公司股东损害公司利益责任纠纷一案已由贵院受理，现就本案的事实与理由，发表如下代理意见：

一、申某、诸某、章某不是本案适格原告，无诉讼主体资格，无权提起本案诉讼，即使有诉讼主体资格，其诉讼请求也未按照《公司法》要求履行股东代表诉讼前置程序，依法应当驳回起诉。同时，其提起诉讼已超过三年诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。

1、第三人QJ公司系集体所有制企业而非公司制企业，因此本案不适用《公司法》关于股东代表诉讼的规定。且原告三人未履行出资义务，并非QJ公司股东，不具有股东资格，因此不是本案的适格原告，无权提起本案诉讼，依法应当驳回起诉。

根据《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，而第三人QJ公司于2006年10月被吊销时，其企业性质仍属于集体所有制企业，尚未改制完成，该事实有被告提供的证据一（工商登记信息）为证。因此原告无权依照《公司法》规定提起损害公司利益责任纠纷的股东代表诉讼。

退一步讲，假设本案可以参照适用《公司法》规定，前提条件是原告在提起诉讼时拥有股东资格，但事实上原告三人均非第三人的股东，其并未登记于第三人的公司章程、股东名册中，也未在工商登记管理部门进行登记，更未对第三人实缴出资，从形式和实质层面讲，原告三人均非第三人的股东，不是本案的适格原告，无权提起本案诉讼。至于原告提供的证据二（《转资协议》）根本不足以成为其主张拥有股东资格的有效证明：首先，《转资协议》的主体是XF镇企业办公室和巫某等四人，协议文本无法反映出原告三人在QJ公司的股东身份，而且从合同相对性的角度讲，该协议涉及XF镇政府和巫某等四人的关系，而股东身份反映的是股东之间以及股东和公司之间的关系，因此该协议不具有证明力；其次，原告提供的证据三（《股东协议书》）也不具有证明力，从正常的商事交易的角度来讲，股东协议不可能这么粗糙、简陋，对于出资期限、企业治理等内容均未做约定，实际上这只不过是一份草签协议，根本不足以证明原告具有股东资格。

2、即便假设原告三人有权提起股东代表诉讼且本案可参照适用《公司法》的规定行使权利，但根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼需履行前置程序，即穷尽内部救济程序，而原告三人未履行前置程序直接提起诉讼属于滥用诉权、浪费司法资源，依法应驳回起诉。

3、原告提起股东损害公司利益责任纠纷并请求承担侵权赔偿责任属于债权请求权，应当适用诉讼时效规定。原告三人在2008年QJ公司将资产转让给JX公司之后，一直从JX公司领取退休工资，因此原告三人对于QJ公司转让资产 事宜应当是明知的。即便认为转让资产的行为系侵权行为，诉讼时效也应当自原告知道或者应当知道之日起算，即从资产转让之日（2008年7月25日）起算三年的诉讼时效。截止起诉之日，该债权请求权早已经过诉讼时效，其诉请不应得到支持。

二、JX公司依据《资产转让协议》合法受让QJ公司的资产并切实履行相关义务，相关征收拆迁权益应由JX公司合法享有，JX公司未损害第三人利益。

原告起诉的案由是股东损害公司利益责任纠纷，该案由同样属于侵权责任纠纷。从构成要件来讲，承担侵权责任需要满足四个要件：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。事实上，被告并未实施任何损害第三人利益的行为，原告更无证据证明被告实施了侵权行为。

首先，原告在民事起诉状第2页倒数第5行提到“根据相关法律法规，公司的重大资产处分事宜，应经股东会决议作出，然三位原告对所谓的资产转让事宜均不知情”，原告以此主张巫某转让公司资产未经“股东会”决议损害了公司利益。很明显，原告的上述主张在逻辑上预设了原告三人具有股东资格且公司组建了股东会，然后重大资产处分才需要股东会决议，但根据本代理词第一部分的分析，第三人并非公司制企业且原告三人不具有股东资格，因此并没有证据证明巫某实施了损害公司利益的行为，从而间接损害到原告三人的利益。

其次，第三人QJ公司与被告JX公司于2008年7月签订《资产转让协议》，该协议第二、三、四部分对转让资产范围、转让价款以及双方权利义务做了约定，并由作为资产受让方的JX公司承担原由第三人QJ公司承担的土地租金支付义务和企业退休职工的退休工资支付义务。被告JX公司也实际上履行了上述义务，因此成为原XF镇企业办公室与第三人QJ公司于1995年5月签订的《转资协议》的权利和义务继受主体。另外，2008年6月30日，QJ公司资产经过评估的净资产为50万元，而转让价为45万元，并未明显低于市场价，该转让价格是合理公允的，未恶意串通损害第三人利益，不存在侵权行为。

正是基于上述事实，2020年12，XF街道国有（集体）资产管理中心与被告JX公司签订了《租赁协议终止及补偿协议书》。因此被告JX公司有权依据《租赁协议终止及补偿协议书》获得补偿款。

最后，即便转让资产的行为确实损害了公司利益，但根据《民法典》1184条“侵害他人财产 的， 财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算”之规定，赔偿损失额也仅限于资产的转让价和市场价的差额部分，原告直接主张返还拆迁补偿款纯属无稽之谈。而且JX公司2008年在接受资产转让时并不能预见在13年后该土地被政府拆迁，也不知晓获得该拆迁利益，要求JX公司赔偿拆迁款，无法律和事实依据。

三、被告JX公司实际获得的补偿款金额为698万元，并非原告主张的818万元。

上述《租赁协议终止及补偿协议书》虽然约定补偿款为818万元，但案涉房屋在拆迁过程中，原场地内的机械设备等搬出费用全部由被告JX公司向第三方杭州某物资回收公司支付共计120万元，剩余款项仅为698万元，并非原告主张的818万元。

四、第三人QJ公司已经于2006年10月被吊销，只是因历史原因未强制注销，银行账号和税务登记证号已被注销并失去经营资格，无法接收任何款项。

综上所述，望法院裁定驳回原告的起诉。

四、案件评析

（一）庭审纪实

开庭时，原告三人委托了一名老律师出庭，这名老律师是一家规模挺大律所的主任。凑巧的是，一个多月前我还去这家律所面试过，而面试我的正是这位主任，只是当时话不投机聊了几句不欢而散。

进入法庭调查阶段，老律师慷慨激昂洋洋洒洒把案件的来龙去脉从1995年讲到2021年，试图把案件每一个细节都讲个清清楚楚。我看法官已经很不耐烦，法庭调查部分我方没有做太多补充，只是纠正和确认了对方提出的几个关键事实。

法庭辩论部分，我先问对方律师QJ公司是什么性质的企业，对方说就是公司，但回答地很笼统很不果断（不是说名字带有“公司”二字就是公司制企业）。听他这么回答，我的第一感觉是他们似乎并没有核实QJ公司的企业类型。我首先拿出QJ公司的工商登记信息说企业改制未完成，工商登记依然显示是集体企业。对方反驳说只是因为历史原因工商信息未变更而已，但实质上已经改制完成了。那假设改制完成，紧接着追问改制完成后是什么类型的企业，回答说就是公司。我重复了《公司法》第二条对“公司”的定义，并拿出《转资协议》和事先准备好的《国家体改委关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（1997年颁布，目前已失效）说明当初改制的方向是股份合作制企业，而股份合作制是国家推进企业改制过程中形成的一种新的企业组织形式，主要特征是企业职工出资和人走股留，并结合法庭调查部分确认的事实（原告三人早已经离开公司自谋生路，不再是公司职工）说明原告三人已经不是QJ公司的股东。对方狡辩说不存在这种企业形式并主张即便是，也可以参照《公司法》的规定。那假设可以参照，我继续提出股东代表诉讼的前置程序问题和股东资格确认的形式和实质标准并要求对方说明哪份证据能够证明具有股东资格。对方顾左言他说不出所以然，然后提出还有很多证据可以庭后提供，但此时法官已经很不耐烦直接质问对方为什么庭前不准备好。

庭审总体而言，我个人感觉原告律师似乎认为讲好一个故事官司就打赢了。因此对方的起诉材料以及庭审一开始的表现都没有把重点放在企业类型、法律适用和股东资格等关键问题上来，而是把重点放在讲故事。亦或是他们想当然地预设自己具有股东资格？所以当我不断向对方和法官强调这三个问题时，对方要么避重就轻顾左言他，要么说证据庭后补充提交。

（二）裁判结果

法官采纳我方观点。

（三）总结复盘

集体企业改制过程中会出现很多问题，如产权归属问题、股东资格确认问题等。而本案中企业改制尚未完成，企业类型便是首要的问题。

根据工商登记信息，QJ公司依然是集体所有制企业，虽然法院的裁定书对此予以认定并驳回原告起诉，但我们的分析不能止步于此。

《国家体改委关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第七条规定：“股份合作制企业必须制定章程，章程经出资人同意、职工股东大会批准，对出资人、职工股东大会、董事会、监事会、总经理等具有约束力”，第十五条规定：“完成改制或新设立的企业，应到工商管理部门办理登记。符合条件、手续齐全的，工商部门应准予登记，企业类型为股份合作。已完成股份合作制改造的企业，但未登记为股份合作类型的，应按要求变更登记。”该指导意见是比较系统地规定股份合作制企业的文件，制定主体是原国家经济体制改革委员会。该委员会是原国务院组成部门，因此从效力位阶上看，该指导意见应当属于部门规章。文件对企业制定章程、办理工商登记均做了强制性规定，而QJ公司一样都没做到。

尽管如此，笔者个人的倾向性观点依然是QJ公司改制已经完成。首先，工商登记信息毕竟只是形式，形式不能掩盖实质，企业性质如何关键看产权是否变化。1995年签订《转资协议》后不久，原XF镇企业办公室已经收到了相应的转资款，相关债权债务彼时已经结清，企业便不再归集体所有。虽然庭审中原被告对转资款的支付问题争论不休，但笔者认为到底谁支付了转资款涉及到四人的股东资格问题，并不涉及企业的类型问题，对此要区分对待。至于制定章程则属于企业内部的自治事项，不能因为企业没制定章程就反过来否定企业的类型。其次，上述指导意见属于部门规章不属于法律和行政法规，笔者并不认为违反了上述部门规章就导致否认企业类型的后果。

如果上述分析成立，那么接下来便是原被告四人的股东资格问题。对于这个问题，法院裁定书虽然采纳了我方观点，但是裁定书中的分析论证实在不够透彻、不够让人信服。笔者尝试进一步分析。

关于170万转资款到底谁支付的问题，庭审上演“罗生门”。原告三人陈述2003年签订的《股东协议书》 约定的相应款项，其并未实际出资。至于1995年《转资协议》约定的 170 万元，则由一部分全体职工集资加上一部分公司现有资金支付，其中职工集资部分按个人借款计算，均已还清。巫某则陈述170万元均系其筹集资金后支付。法院裁定书对这个问题竟然直接绕过未予认定。既然事实无法查清，那只能从举证责任的角度进行分析。原告三人的陈述至少变相承认了一点，这170万转资款，他们是一分钱未付。当事人陈述对自己不利的事实构成自认，法院是可以直接确认的，至于170万是不是巫某支付已经不重要了。原告三人负有证明自己是QJ公司股东的义务，但却对实缴出资这个关键问题作出了不利于自己的陈述，那自然无法达到证明目的，进而不能认定为原告三人具有股东资格。

分析至此，我们不妨假设（虽然这种假设已经脱离了案情）1995年转资时四人都实缴出资，拥有股东资格，那么2008年QJ公司签订《资产转让协议》时是否损害了公司利益进而损害了原告三人的利益？

根据《国家体改委关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第五条：“职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他职工有优先受让权。”另外，2008年签订《资产转让协议》时，巫某59岁、申某62岁、诸某60岁、章某47岁，申某和诸某已退休，巫某和章某未退休。笔者检索了判例，江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0667号判决引用上述指导意见支持退休即退股的观点。若采纳该观点，那么签订《资产转让协议》时，公司类型为股份合作制，股东为巫某和章某。而《国家体改委关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第七条规定：“股份合作制企业实行职工股东大会制度，职工股东大会是企业的权力机构，应当实行一人一票的表决方式。企业的年度预、决算和利润分配方案、重大投资事项、企业分立、合并、解散等重大决策必须经职工股东大会批准。”虽然该条文并没有规定重大资产处分需要经过职工股东大会，但是按照同类解释的规则，重大资产处分应当属于职工股东大会批准的事项。那么巫某未经职工股东大会批准（其实就是未经章某同意）转让资产，章某如何救济？对此，上述指导意见并无规定，现在也没有法律对此有规定（法律漏洞是真的多啊）。那么章某能否参照《公司法》提起股东代表诉讼？这又回到代理词中提到的诉讼时效问题。