近年来随着互联网科技的高速发展及全新社交网络交互方式的开启，直播电商行业出现“井喷”的发展趋势。

据2022年9月9日《北京日报》报道称，2022年中国直播电商市场规模超过3.4万亿，年增长率为53%，预计2023年规模将超4.9万亿。

本文尝试就直播带货过程中的注意事项以及可能面临的法律风险及防控措施等展开分析，抛砖引玉。

一、广告法方面

（一）直播带货的明示义务

1．描述应当准确、清楚、明白

广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。

2．附带赠送的，应当明确显示

广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。

3．引用统计数据和文献要表明出处

使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处；引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。

（二）广告宣传的禁止性事项

1．不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语

拓展：包括不得使用最优、最好、最低价、最实惠、首个、唯一、顶级、顶尖等夸大词语。

2．不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者

举例：商品或服务不存在的；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；虚构或夸大销售数据、统计数据，使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；组织虚假交易，雇佣水军刷好评，炒作信用，虚构功效或使用效果（例如：坚持投资定有回报、坚持食用燕窝三个月皮肤明显变得紧致白皙）等。

3．不得贬低其他生产经营者的商品或者服务

举例：2022年9月30日上海市徐汇区市场监督管理局对某企业做出98万元的行政处罚，理由是编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。具体情况是：某公司在某平台直播间推销“珀莱雅羽感防晒”时宣称：“我用完这个之后再用那个资生堂的琉璃时光防晒…不行…包括我现在用伊菲丹一千多块钱的防晒…用完还是会泛油光，我不行”；在推销“理肤泉眼部卸妆水”中称：“这个就是比那个美宝莲好用那么一点点…好用1%吧，可能，完全一点都不会辣眼睛”等误导性内容，贬低了竞争对手商品，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。另外，其在直播间推销“兰蔻小白管清透水漾防晒乳”时，使用了“兰蔻在欧莱雅下面，欧莱雅做防晒……欧莱雅可以做地表，就是防晒没有人做得可以比它更强”等虚假宣传内容。

4．有投资回报预期的商品广告，必须合理提示或警示风险

招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

5．广告代言人的推荐、证明，必须依据事实和自身真实体验

广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。

6．互联网广告的注意事项

利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

二、反不正当竞争法方面

1．抽奖式销售不得有下列行为：

（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

2．经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

3．不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

三、民商、劳动法方面

1．不得侵犯他人人格权

（1）未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（2）未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像权人的肖像；

（3）对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定；

（4）任何组织或个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或名称权；

（5）具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名或名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定；

（6）任何组织或个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权；

（7）任何组织或个人不得刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权；

（8）自然人的个人信息受法律保护。主要包括自然人的姓名、出生日期、身份证号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

2．买卖中的注意事项

（1）合同纠纷：《民法典》合同通则、买卖合同、赠与合同的规定（举例：拍A发B、价格差异、优惠券等）；

（2）产品责任：《民法典》损害赔偿、产品责任的规定；

（3）消费者权益保护：知情权、自主选择权、公平交易权、损害赔偿权、7天无理由退货权等。

3．外聘主播的注意事项

（1）外聘主播可能涉及到劳动关系、劳务关系、工资、社保、公积金、劳务费等问题。

（2）与主播之间关于佣金、利润分配、直播时间、品牌曝光时间、内容要求、转化率、退货率、产品责任划分、刷单禁止、主播行为限制、侵权责任划分等问题。

四、电子商务法方面

主播自建店铺直播带货，或销售自有品牌的商品或服务时，主播则同时具备了广告主、广告代言人、广告发布者等多重身份，除了需要遵循《广告法》的相关规定外，还应当符合《电子商务法》关于电子商务经营者的各项规定，例如：市场主体的登记、出具发票等购货凭证或服务单据、在网店的显著位置持续公开营业执照、前置或后置行政许可信息等，否则存在被责令限期改正、罚款等法律风险。

五、财务、税收方面

依法纳税，严格遵守财务规范。

六、知识产权法方面

1．直播带货视频

具有个性化表达的内容可能被认定为作品，未经权利人许可不得随意使用。

2．直播间翻唱他人歌曲

举例：北京互联网法院在“YY直播”案中认为，该行为属于通过网络向不在传播最初发生地的公众传播，其并非传统表演权所规制的现场表演，更非机械表演，不应落入表演权范畴，而应归入旧《著作权法》第十条第（十七）项“其他权利”的控制范围，但新法中应由广播权规制。

3．直播间播放他人歌曲、影视或录音、录像制品

可能涉嫌侵犯作品的广播权、表演者权、录音录像制作者权，另外还涉及向作品的著作权人、表演者以及录音录像制作者支付报酬的问题——参考《互联网直播中使用录音制品付酬标准（草案）》中关于泛娱乐直播（300元/年/直播间，83元/季/直播间，29元/月/直播间）、背景音乐（100元/年/直播间，26元/季/直播间，10元/月/直播间）或电商直播（10000元/年/直播间，2777元/季/直播间，980元/月/直播间）的付酬标准。

4．合理使用、法定许可或进入公有领域：

免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，不构成侵权。实践中通常遵循个案分析原则，但由于一般情况下直播间涉及打赏、红包、流量、直播卖货等行为，可能很难认定为“不以营利为目的”。

5. 直播平台的法律地位和法律责任

（1）ISP（网络服务提供者）

仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，可以参考适用“避风港”免赔。

（2）ICP（内容服务提供者）

举例：主播冯某在斗鱼直播平台的直播间在线播放了歌曲《恋人心》（以下称“涉案作品”）并将该次直播过程做成视频上传到斗鱼平台供公众观看分享。音著协作为涉案作品的权利人，主张斗鱼公司侵犯了其关于涉案作品的信息网络传播权，斗鱼公司辩称该行为系主播个人行为，与斗鱼公司无关，斗鱼公司仅仅是网络技术中介服务提供商。法院认为，根据主播冯某与斗鱼公司签署的《斗鱼直播协议》，主播冯某的行为实质上是为斗鱼公司创作作品，斗鱼公司是被诉侵权视频的知识产权人和所有权人，其与主播之间还会就虚拟礼物、打赏收益等进行分配，根据权利义务相一致原则判断，斗鱼公司不仅是网络服务提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益，斗鱼公司应对直播成果的合法性负有更高的注意义务和审核义务。即便斗鱼公司在获悉侵权内容后及时删除了被诉侵权视频，但不能就此免责，仍应当对被诉视频承担侵权责任。

七、如何规避法律风险？

1．牢记法律规定，尤其是禁止性规定，谨防触碰各类“法律红线”。

2．带货宣传仅对商品或服务的信息进行客观呈现，不作虚假宣传，不添加任何主观评论，尤其不评论竞品的好坏。

3．避免对竞品的负面信息进行渲染、夸大，不贬低竞品。