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虚开增值税专用发票罪辩护思路(下)——量刑辩护要点

信息来源:刑辩实务  文章编辑:majiali  发布时间:2023-05-12 12:07:47  

近年来,最高人民法院先后制定了《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》等多个规范性司法文件,指导各级法院统一法律适用、规范裁量权。2021年12月1日施行的《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》从五个方面进一步对裁量权的行使进行了规范,强化类案检索,促进类案同判。基于此,本文对30余篇最高院的典型案例和高院的二审虚开案例进行了分析总结。

1、公司大股东或法定代表人是否等于直接负责的主管人员?

不一定。如:

(1)是否是直接负责的主管人员,与职务级别、地位高低、权力大小并无必然联系,关键在于该管理人员在单位犯罪中的参与程度、是否起到了“决定、批准、授意、纵容、指挥”等重要作用。如果没起到上述重要作用,即便该管理人员是单位的法定代表人或者主要负责人,也不应对单位犯罪直接负责。

(2)承担公司法意义上的股东责任(如分红)和法定代表人职责(如签署文件),并不等于其个人应当对公司所有的单位犯罪行为承担相应的刑事责任,二者不可相提并论。应重点考察其是否以法定代表人身份正常履职,与公司的虚开增值税专用发票犯罪之间有无关联,从公司获利是否基于其在公司合法享有的大股东身份,以及与虚开增值税专用发票之间有没有刑法上的因果关系。

(3)需要查明大股东或法定代表人在虚开增值税专用发票过程中是否发挥了实际作用,或者说犯罪的危害后果能否归责于他的具体行为。且证明其对虚开行为知情与否的只能是直接证据,不能是间接证据。

参考案例:(2020)京刑终46号。

2、公司实际控制人是不是主犯?

公司实际控制人一般是主犯。如:

(1)在上海高院(2018)沪刑终23号案中,法院认定“李中华和徐亮亮是江岚公司的实际控制人,江岚公司是一家虚开增值税专用发票的公司,李中华主要负责公司增值税专用发票的进项、销项开具;徐亮亮主要负责公司增值税专用发票的领购、进项发票的认证抵扣、与部分介绍人联系等事宜,且违法所得与李中华均分。法院认定李中华和徐亮亮均是主犯。”

(2)在湖北高院(2019)鄂刑终15号案中,法院认定“谭绍华是四个涉案公司的实际控制人,其指使杨家琼和朱楚银等虚开增值税专用发票并从中谋取非法利益,在共同犯罪中,谭绍华起主要作用,是主犯。”

(3)在山西高院(2016)晋刑终51号案中,法院认定“杨凯军系公司监事,并非董事长,但其是公司的实际控制人,与他人共同策划、实施犯罪,平分盈利,在犯罪中起重要作用,属于本案主犯。”

3、公司法定代表人一定是主犯吗?

法定代表人不一定是主犯。区分的关键是法定代表人是否实际负责公司的全面工作,是不是公司的实际经营人或者实际控制人。如:

(1)在上海高院(2018)沪刑终23号案中,法院认定扈秋砚为从犯的理由是:“扈秋砚系江岚公司的法定代表人,并参与了以李中华、徐亮亮为首的虚开增值税专用发票犯罪活动,扈应对江岚公司的对外虚开行为负责。考虑到扈秋砚的参与度认定其为从犯。”

(2)在河北高院(2018)冀刑终432号案中,法院认定何路国为主犯的理由是:“被告人何路国2005年担任河北君康公司法人,负责公司全面工作,系公司实际经营人。2012年,何路国去长春找上述黑山县六家医药企业的实际控制人燕琼(另案处理),联系虚开增值税专用发票事宜,并与其商谈确定了具体的‘票点’,后安排何会杰、刘洪涛与燕某联系 开票,安排自己妻子尹某2、姐夫张某2、内侄尹某1、财务负责人刘洪涛到银行办理个人银行卡,用于河北君康公司与燕某的黑山县六家医药公司往来‘倒账’。

4、如何认定实际控制人?

亲自或雇佣他人注册公司,指使他人领取、开具、邮寄发票,联系受票方,控制收款账户,获取非法利益的,一般属于实际控制人。

如在湖北高院(2019)鄂刑终15号案中,法院认定实际控制人的主要证据及理由如下:(1)工商部门工作人员、涉案公司法定代表人和财务人员的证言及朱楚银、杨家琼的供述等证据,均证明涉案公司是谭绍华要求开办并以他人名义注册登记,朱楚银只是按照谭绍华的指使协助其办理手续;(2)手机短信、勘验报告及杨家琼的供述证明,杨家琼开具发票是受谭绍华的指使,发票金额和货物数量等信息均及时向谭绍华汇报;(3)银行交易记录及朱楚银的供述证明,户名为朱楚银的涉案账户为谭绍华实际控制,涉案差额资金绝大部分汇入谭绍华的或与其有关联的账户。

5、负责公司日常经营管理就一定是主犯吗?

不一定。如:

(1)在河北高院(2018)冀刑终432号案中,法院认定何会杰为从犯的理由是:“被告人何会杰负责河北君康公司的日常经营管理,在其父何路国的指派下,与燕某直接联系虚开增值税专用发票事宜。”

(2)在上海高院审理的(2017)沪刑终7号案中,法院认定李恒亮为从犯的理由:“李恒亮、徐飞至少对倍功公司、乙禾公司负有管理之责,是倍功公司、乙禾公司的实际负责人。并考虑到违法所得开票费的流向和用途,以及倍功公司及李恒亮等人虚开是为了处理斐讯公司手机元器件等产品的账面库存,且目前尚未有证据证实李恒亮本人在犯罪过程中牟取非法利益等因素,认定李恒亮为从犯并减轻处罚。”

(3)在江西高院审理的(2018)赣刑终150号案中,法院认定:“陈晖将两家公司日常开支费用交由王俊杰处理,并让其负责两公司的日常事务,帮助开具增值税专用发票、领取及邮寄增值税专用发票等活动。”但仍然认定王俊杰为从犯。

6、虚开增值税专用发票共同犯罪中如何区分主从犯?

实践中,是否共谋实施虚开增值税专用发票及从中获取非法利益成为区分主从犯的关键。对于提起犯罪起意,起策划、组织、指挥作用的,或雇佣、指使他人成立空壳公司,并指使他人为涉案公司开具专票获取非法利益的,一般认定为主犯。对于受雇佣、指使注册开票公司、领取或寄送发票、传递开票信息,仅领取固定工资,未从虚开增值税专用发票中获取非法利益的人员,一般认定为从犯。

如湖南高院在(2016)湘刑终183号案中指出,“《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出,单位主管人员和其他直接责任人员,在个案中,不是当然的主犯、从犯关系,有的案件,主管人员和其他直接负责人员在实施单位犯罪行为主从关系不明显的,可不分主、从犯,但具体案件可以分清主、从犯,且不分清主、从犯,在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的,应当分清主、从犯,依法惩罚。具体到本案,从犯意的提起、形成过程来看,虚开增值税专用发票是金江公司的周诚、柯锡涛、许荣春向李良伟提出,经李良伟同意而形成。舒卫忠没有参与预谋。从行为具体实施来看,大成公司财务专用章、发票、银行U盾、发票专用章、合同专用章等财务管理资料由李良伟、陈剑寒掌握,具体开票行为由财务人员马某等人实施,舒卫忠主要负责每月核对开票费用和安排财务人员马某与金江公司财务人员对接,责任相对分散。从是否获利来看,舒卫忠没有获利。综上,舒卫忠与李良伟之间可以分清主、从犯,对舒卫忠应当以虚开增值税专用发票的从犯处罚。”

再如河南高院在(2018)豫刑终479号案中指出,“孙凤霞、史书民为实施虚开增值税专用发票犯罪活动,预谋后设立公司,孙凤霞负责注册公司、前期投资及协调与税务机关的关系。史书民联系开票公司,具体实施虚开行为,并招聘邢亚利为公司财务人员。二人在共同犯罪中起主要作用,均系主犯。邢亚利受雇佣于史书民,招聘其他财务人员,负责涉案公司的财务工作,伪造虚假的入库单,具体参与虚开增值税专用发票活动。考虑到其受雇佣参与犯罪,主观恶性较小,可认定为从犯。”

参考案例:(2017)沪刑终7、(2017)浙刑终296号、(2017)赣刑终233号、(2018)赣刑终162号、(2019)豫刑终83号、(2019)鄂刑终15号、(2019)鄂刑终372号

7、对行为性质的辩解是否影响自首的成立?

在青海高院审理的(2020)青刑终53号吴隆毅案中,一审法院认为:吴隆毅庭审中辩称其行为是“正常的经营企业,赚取的是正当利润,不存在违法收入”,与本院审理查明的事实不符,其当庭推翻原有供述,是对主要犯罪事实的否认,应认定为不如实供述主要犯罪事实,故自首不能成立。

二审法院认为:在一审庭审中吴隆毅称其在侦查阶段的供述属实,但认为其行为系正常企业经营行为,不构成虚开增值税专用发票罪,此辩解系对其行为性质的辩解,不影响对其自首的认定。

8、虚开增值税专用发票共同犯罪中如何认定立功?

取决于被告人与被检举人就检举事实是否构成共同犯罪,以及检举前公安机关是否已经掌握犯罪线索。

(1)被告人和被检举人构成共同犯罪的,则其交代的犯罪行为不属于刑法规定的“他人犯罪行为”或“其他案件的重要线索”,不构成立功。

(2)被告人揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪事实,并经查证属实的,构成立功。

(3)被告人提供相关的线索已由公安机关通过其他渠道掌握的,不构成立功。反之,经查证属实的,构成立功。

(4)被告人规劝同案犯自首的,构成立功。

参考案例:(2019)京刑终172号、(2020)浙刑终40号之二、(2016)闽刑终386号。

9、介绍虚开与虚开行为人是否构成共同犯罪?

实践中有两种观点,一种观点认为构成共同犯罪,见(2019)辽刑终275号、(2018)云刑终192号、(2017)青刑终34号;另一种观点认为不构成共同犯罪,其理由是“根据法律规定,介绍虚开行为可单独成罪,不与虚开发票者或受票者以共同犯罪处罚。”见(2017)浙刑终296号。

10、退出违法所得、缴纳罚金对从轻量刑是否有用?

退出违法所得、缴纳罚金是评价被告人、上诉人是否真诚悔罪的客观表现,对于主动、积极退出违法所得、缴纳罚金的被告人、上诉人,法院一般会在法定刑幅度内从轻处罚;如果有其他减轻处罚情节的,也可能减轻处罚。

如2017)赣刑终233号案,法院改判的理由是,“二审期间陈辉已真诚悔过,自愿认罪,陈辉的家属积极替陈辉退缴赃款人民币200万元予以弥补给国家造成的部分损失,可酌情从轻处罚(从无期徒刑改判为有期徒刑15年)。”

参考案例:(2016)闽刑终386号、(2018)沪刑终23号、(2019)浙刑终395号、(2019)鄂刑终372号

11、为他人虚开,并让他人为自己虚开时,如何计算虚开数额?

为他人虚开增值税专用发票过程中,让他人为自己虚开用于抵扣销项税的,虚开数额不累计计算。在计算犯罪数额时,应当以虚开的进项或者销项中数额较大的部分认定为其犯罪数额。

参考案例:(2018)川刑再9号、(2018)豫刑终479号、(2019)豫刑终450号、(2019)豫刑终83号、(2019)辽刑终275号

12、立案后判决前补缴税款的,能否抵扣税款损失?

立案后,判决前,补缴的税款不能从从损失数额中扣除,但可作为酌定从轻的量刑情节。

参考案例:(2019)豫刑终450号

13、为平衡账目掩盖其对外虚开增值税专用发票的事实而虚开用于抵扣税款发票的,如何定性?

虚开用于抵扣税款发票罪要求行为人必须在主观上具有明知没有真实交易仍然虚开,并利用虚开的用于抵扣税款发票偷逃国家税款的故意。若行为人的开票行为并非偷逃国家税款、抵扣真实的增值税销项税额为目的,而只是为了平衡账目,掩盖其对外虚开增值税专用发票的事实,其主观上不符合虚开用于抵扣税款发票罪的主观故意要件,不构成虚开用于抵扣税款发票罪。

参考案例:(2017)青刑终34号

14、税务稽查报告能否作为定案的根据?

税务稽查报告是国家税务局稽查局对涉案公司涉税情况进行检查后形成的报告,能否作为定案的证据,要结合各被告人供述、证人证言、税务资料及司法会计鉴定意见综合审查,客观真实的可以作为定案的证据。

参考案例:(2018)豫刑终479号

15.变票类虚开中,如何对行为人量刑?

变票类虚开增值税专用发票中,一般获利最大的是上游企业或下游企业,因此量刑时应注意与上下游人员的量刑平衡。

如在浙江高院审理的(2018)浙刑终361号中,法院认为“鉴于从本案中获取最大利益的是第三方,参与虚开增值税专用发票的还有其他责任人员,故对被告人陈长青尚不必顶格判处刑罚。原判定罪和适用法律正确,对被告人徐明敏量刑适当,审判程序合法。唯对被告人陈长青量刑偏重,应予改判(从无期徒刑改判为15年有期徒刑)。”

16、通过变更罪名实现罪轻辩护?

如在北京二中院审理的(2019)京02刑终113号案中,法院将无实际交易的融资性贸易排除在虚开增值税专用发票罪之外,以“主观上是否具有骗取国家税款的目的,客观上是否造成了国家损失”来区分“虚开增值税专用发票罪”与“非法购买增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪”的此罪与彼罪,最终以轻罪对被告人定罪量刑。(中国2019年度十个影响力税务司法审判案例之四)

17.对主观恶性相对较轻,仅参与事务性工作的人员可否加大减轻处罚力度?

对于在虚开增值税专用发票案中仅从事事务性工作的人员,可加大从轻处罚的力度。如:

(1)在浙江高院审理的(2017)浙刑终296号案中,法院认为“与一开始即明知张英杰、崔植宽虚开增值税专用发票的同案被告人张海龙、岳树禹、陈成等比较,主观恶性相对较轻,且其在虚开增值税专用发票犯罪中处于受指挥地位,听从他人安排,从事事务性的领票、开票、验票等工作,在共同犯罪中起次要作用,系从犯。本院认为,根据艾园园的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等,一审对艾园园判处的刑罚偏重,可以加大对艾园园减轻处罚的幅度。”

(2)在江西高院审理的(2018)赣刑终150号案中,二审法院对一审认定王俊杰、王强、董宏业、叶道俊、吴周鹏等五人均是从犯予以支持。同时认为,鉴于董宏业、叶道俊、吴周鹏只是从事了部分事务性工作,作用相对较小,一审判决虽然对该三人予以了减轻处罚,但量刑仍然偏重,根据本案的犯罪事实及他们在本案中所起作用及认罪态度等情节,本院依法予以改判。

18.二审中常见的改判理由有哪些?

(1)二审以自首为由从轻、减轻量刑。如在北京高院(2020)京刑终46号、青海高院(2020)青刑终53号、辽林高院(2019)辽刑终275号和四川高院(2015)川刑终字第381号等案件中,二审法院均以上诉人具有自首情节而予以从轻或减轻处罚。

(2)二审以立功为由从轻、减轻量刑。如在(2018)沪刑终23号案中,二审法院以“根据相关规定,易文炎的检举行为符合立功表现,并考虑到其退赔82万余元,依法可对其减轻处罚。”

(3)因一审未区分主从犯导致量刑畸重,二审予以改判。如在辽林高院(2018)辽刑终280号案中,法院认为“本案第一节事实属于上诉人董官杰与其董某等人共同犯罪案件,原审未考虑上诉人董官杰在本节事实中的地位、作用,顶格判处无期徒刑,属适用法律不当,量刑畸重,应予纠正。”

(4)基于与同案犯量刑不平衡改判。如(2020)浙刑终40号之二案,法院改判的理由是,“与同案参与介绍虚开的被告人闫彩霞和实施虚开的被告人王永芬、潘菊琳在案件中分别所起作用、非法获利、行为性质严重程度等比较,原判对被告人邵志扬的量刑与上述三被告人量刑明显不平衡,按照罪刑相适应原则的要求,本院决定依法对邵志扬从轻改判。”

(5)基于与另案处理的被告人的量刑平衡而改判。如河北高院(2018)冀刑终432号案,法院改判的理由是,“另案处理的被告人(开票方负责人)被判处12年有期徒刑,并处罚金人民币40万元。本案被告人何路国虚开金额比开票方负责人小,河北高院认定一审法院对其量刑偏重,遂从有期徒刑12年改判为有期徒刑11年。”

(6)基于与类案量刑平衡而改判。如在山西高院(2016)晋刑终51号案中,法院认为“鉴于本案虚开的增值税税款数额共783万余元,不宜判处法定最高刑无期徒刑,原判对被告人杨凯军、周廷杰、曾雪祥量刑偏重,本院予以改判。”

(7)其他改判理由,如退出违法所得、缴纳罚金、补缴税款、一审认定金额有误等。


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