在废旧物资行业，加工生产单位在向废旧物资企业购进废钢等材料时，可以向其获得增值税专用发票用于抵扣，但也存在向散户收购的情况，这时，所收购的货物通常无法获得进项增值税专用发票用于抵扣，因此而导致税负过重。为了避免税负过重，收购企业往往会让他人代开增值税专用发票，或者要求散户从其他企业为收购企业开具增值税专用发票。这种代开增值税专用发票的行为，可能会涉嫌虚开增值税专用发票罪的刑事风险。

案号：辽阳县人民检察院不起诉决定书（辽县检一部刑不诉〔2020〕48号）

一、基本案情

辽阳市辽阳县公安局移送审查起诉认定被不起诉人高某某任辽宁A实业发展集团有限公司（以下简称A公司）常务副总经理经理期间，为了取得该公司购进废钢的进项增值税专用发票，伙同原任A公司一部长被不起诉人李某某、供货商王某甲在与葛洲坝B（大连）再生资源有限公司甲分公司（以下简称B公司甲分公司）,没有真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票11组，金额57189307.19元，税额9722182.23元，价税合计66911489.42元，A公司将取得的11组增值税专用发票全部以17%的税率入账抵扣，抵扣税款金额9722182.23元。

2016年11月份，A公司从王某甲个人手中购买废钢，因王某甲没有开具增值税专用发票的资质，高某某、李某某与王某甲协商，由A公司支付虚开增值税专用发票的开票费，在李某某的安排下，王某甲找B公司甲分公司协商开票事宜，后王某甲找到葛洲坝B（大连）再生资源有限公司业务员王某乙，王某乙向葛洲坝B（大连）再生资源有限公司副总经理王某丙（另案处理）汇报该业务，王某丙安排B公司甲分公司总经理梁某某（另案处理），后双方商定，以王某甲与B公司甲分公司签订买卖废钢协议，再由A公司与B公司甲分公司签订**废钢6万吨的购销合同（实际吨数以磅单为准），并进行公对公虚假走账，由王某甲将废钢直接送到A公司送废钢，B公司甲分公司从获取价税合计额13%的开发费，2019年12月30日，B公司甲分公司向A公司虚开增值税专用发票18组，金额105368794.38元，税额17912695.04元，价税合计123281489.42元。

从2016年11月至2017年1月，因王某甲只从黑龙江、吉林、辽宁等地郭某某等49人手中购买废钢35200.38吨，后A公司作废7组增值专用发票，B公司甲分公司实际向A公司虚开增值税专用发票11组。

按照事先的约定，2017年4月至5月，A公司（473712******425370）分17笔将虚假货款打到B公司甲分公司对公账户（122900******12913）上，B公司甲分公司扣除8,785,939.2元开票费，按照事先的约定，B公司甲分公司将剩余货款分别打到王某甲（622848******5140773）、王某丙（622848******0034878）、马某某（621336******3557662）的个人农业银行卡上，再由王某甲按照事先约定支付给散户货款。

二、不起诉理由

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为辽阳市辽阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对高某某不起诉。

三、实务体会

根据《营业税改征增值税试点实施办法》（财税[2016]36号）第二条规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”

国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）规定：“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。”

《关于<国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告>的解读》第二条当中也表明了“如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形”。

在本案中，王某甲是以B公司甲分公司的名义和A公司进行经营，B公司甲分公司是纳税人，而且B公司甲分公司向A公司收取了货款，B公司甲分公司向A公司开具增值税专用发票，符合税法中挂靠经营行为的规定，也符合国家税务总局公告2014年第39号规定情形，因此，不属于对外虚开增值税专用发票，不以虚开增值税专用发票罪论处。

本案检察院以事实不清、证据不足，适用《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定对高某某作出不起诉决定，属于法律适用错误。本案的涉案行为符合税法的相关规定，不属于虚开增值税专用发票的情形，没有犯罪事实，应适用《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”