《扒开税雾》按：本案有两个看点：一是被告单位及被告人（即二审上诉单位及上诉人）在海关有相关不良记录，属屡查屡犯；二是如何准确理解《刑法》第二百零四条第二款“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定（逃税罪——编者注）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定（骗取出口退税罪——编者注）处罚”之规定的含义，这也是控辩双方分歧的关键是在。

一审情况：

杭州市西湖区人民检察院指控：2010年2月至2014年3月，被告人余某洪在经营ＦＥＤ公司期间，为了企业利益，明知其以完税价采购的相关货物无退税资格，指使被告人周某在出口贸易中，以退税率为13%的海关商品编码向海关报关，利用海关不是每单必查的查验制度，蒙混过关，骗取海关的查验，并在海关查验后出口结汇，向西湖区国税局申请出口退税，西湖区国税局根据其提供的资料共计向其公司退税人民币1844122.88元。上述事实，有被告人供述和辩解、证人证言及相关书证等证据予以证实。认为被告单位ＦＥＤ公司的行为已构成骗取出口退税罪。被告人余某洪、周某分别系对被告单位ＦＥＤ公司骗取出口退税行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成骗取出口退税罪。被告人周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。

被告单位ＦＥＤ公司诉讼代表人辩称，其公司对货物出口进行的归类及编码是正确的，指控罪名不成立。

被告单位ＦＥＤ公司的辩护人提出：1、海关的行政处罚不能作为认定商品归类错误的依据，用处罚来证明商品出口申报不实的证明力不足。2、ＦＥＤ公司没有骗取海关的查验，对外交易、增值税发票、报关出口商品、退税过程等各项都是真实客观的，不存在欺骗行为，没有证据显示ＦＥＤ公司在退税环节有骗取出口退税的行为。3、起诉书指控的“无退税资格”是指出口企业本身无外贸出口资格而非指出口商品无退税资格。4、ＦＥＤ公司出口商品本身可以按照48239090申报，起诉书指控的事实基础不存在。5、ＦＥＤ公司不存在骗取出口退税的主观故意。6、ＦＥＤ公司的行为依法属于行政审查、监管的范畴，不能进行刑事处罚。7、即便ＦＥＤ公司存在骗取出口退税的事实，但其骗取的是之前缴纳过的税款，依据刑法第二百零四条第二款的规定应认定为逃税行为，但ＦＥＤ公司的行为又不符合逃税罪的犯罪构成，不构成逃税罪。综上，要求依法宣告ＦＥＤ公司无罪。

被告人余某洪辩称，公司的经营行为都客观真实，所有的产品都是完税产品，申报的编码也是正确的，公司并无假报出口、虚假报关的行为，且报关的品名都是正确的，而非明知不能退税而退税，起诉书指控骗取出口退税不属实。

被告人余某洪的辩护人提出：1、出口退税资格系针对企业，而非针对货物，ＦＥＤ公司具备出口退税资格。2、ＦＥＤ公司出口的货物属于可退税范围，且ＦＥＤ公司申报时亦尽到谨慎义务，不能以海关行政处罚及ＦＥＤ公司为赶船期放弃权利认定ＦＥＤ公司认可申报错误、明知非退税商品。3、骗取出口退税前提是假报出口和对出口货物未缴纳增值税，ＦＥＤ公司采购的出口货物属于已税货物，且公司外贸交易真实，ＦＥＤ公司并无欺骗的故意和行为，ＦＥＤ公司行为不符合骗取出口退税罪的基本构成。4、ＦＥＤ公司“骗取”的税款是其实际缴纳的税款，依据刑法第二百零四条第二款的规定，应按逃税罪的规定处罚，但ＦＥＤ公司的行为也不符合逃税罪构成。5、即使导致退税错误，亦是行政机关责任。6、本案属于行政法调整的争议，应通过行政复议、行政诉讼进行解决。综上，要求宣告被告单位ＦＥＤ公司和被告人余某洪、周某无罪。

被告人周某对公诉机关指控的事实无异议，希望能作出公正审判。

被告人周某的辩护人提出：1、公诉人指控被告人周某构成骗取出口退税的事实不清、证据不足，对于五次行政处罚，ＦＥＤ公司是违心的接受处罚，海关决定书不能作为本案货物不能退税的依据。2、海关工作人员个人出具的归类指导意见，不能作为定罪的依据，现有证据表明ＦＥＤ公司是符合退税条件的，指控被告人周某涉嫌犯罪的依据不存在。3、被告人周某没有骗取出口退税的主观故意。综上，要求在查清事实后依法宣告被告人周某无罪。

经审理查明，2010年2月至2014年3月，被告人余某洪在经营被告单位ＦＥＤ公司期间，从其另一经营的杭州ＪＸ纸张有限公司以完税价采购相关货物，后明知这些出口货物的海关商品编码（税号）与海关认定的编码不符，为了企业利益，指使被告人周某在出口贸易中，将82单食品包装纸、烤箱纸、硅油纸、蜡纸、大规格防油纸等纸张故意以食品包装纸、厨房用纸等品名，以48239090海关商品编码（退税率为13%）向海关报关，利用海关不是每单必查的查验制度，蒙混过关，骗取海关的查验，并在海关查验后出口结汇，其明知上述出口货物不能退税，仍将相关单据及原采购出口货物时取得的完税增值税发票（进项抵扣凭证）提交西湖区国税局申请出口退税，西湖区国税局根据其提供的上述报关单、进项增值税发票、合同等资料共计向被告单位ＦＥＤ公司退税人民币1844122.88元。

2014年6月16日上午，被告人余某洪、周某被抓获归案。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、工商登记材料等，证实被告单位ＦＥＤ公司的基本情况及经营范围。

2、户籍证明，证实被告人余某洪、周某的身份情况。

3、抓获经过，证实被告人余某洪、周某经传唤到案的事实。

4、海关行政处罚决定书及相关报关单、海关查验记录单、调查笔录、情况说明等，证实：ＦＥＤ公司自2008年、2009年、2010年、2013年五次因出口货物的编码申报不实，被宁波、上海海关根据《海关法》第八十六条第三项规定，以申报不实、影响出口退税管理予以行政处罚，该公司曾提出过海关编码不对，但最后均认可了海关的编码并接受了海关的处罚。

5、归类指导意见，证实：杭州海关就ＦＥＤ公司出口的五类商品（其它名称均为食品包装纸）进行了税号归类，认定烤箱纸（30CM＊5CM）因涂布，归类为48116090；羊皮纸（38CM＊10CM）因制作工艺与防油纸相符，归类为48062000；汉堡纸（18CM＊26CM、）（25CM＊35CM）具有透水防水耐180度高温，归入48119000；蜡纸（14CM＊14CM）因涂蜡归入48116090；防油纸（35CM＊10CM）因尺寸未超过36CM，应当归入48239090。并有海关情况说明证实，归类意见系行政裁定，而非鉴定意见。

6、ＦＥＤ公司出口商品的报关单（收汇核销）、合同、增值税发票、生产报表、海关查验单等报送及申请退税材料、国税局退税申报不实统计表，证实ＦＥＤ公司在案涉期间，在84笔出口业务中，以食品包装纸、烤箱纸、厨房用纸的品名，出口申报为48239090编码，均报关后通关出口，以此取得退税款。其中2009年9月至2014年3月，合计82单84笔（其中2单业务中分4笔退税），总计退税人民币1844122.88元。

另在相关报关材料中，该公司除了编码与海关归类有不同外，其它在规格、数量、价格及进货发票上均未能发现有造假行为。但在品名上，均只简单的填写为食品包装纸，厨房用纸、烤箱纸而没有说明是否涂布的要素。

7、税收收入退还书、银行交易明细、转账支票，证实转入ＦＥＤ公司在该银行账户的资金均系退税收入，相关退税到账后均被转出的事实。

8、上海科ＳＤ商务管理服务有限公司的进出口商品归类建议书，证实：2009年7月开始，ＦＥＤ公司向科思达公司提出归类申请，科思达公司给出的归类意见是烤箱纸（30＊15），食品包装纸（30CM，克重25克／平方米）应归入48239090，理由是成卷宽度不超过36CM，根据归类总规则一及六，应归入48239090；汉堡纸（30CM＊35CM）归入48239090，理由是用于食品包装的纸制品，根据归类总规则一及六，应归入48239090。

9、检验报告，证实：ＦＥＤ公司将上述海关归类意见中采用的样品，烤箱纸（30CM＊5CM）、羊皮纸（38CM＊10CM）、汉堡纸（30CM＊30CM）、蜡纸（14CM＊14CM）、防油纸（35CM＊10CM），提交给中国检验认证集团检验有限公司进行海关编码商品属性归类，该报告显示，上述五样品均应当归类为48239090。

10、中国海关实用报关手册关于纸及纸制品的注释，证实：

中国海关实用报关手册，第四十八章，关于纸、纸制品的归类说明，4823编码项下显示，切成一定尺寸或形状的其他纸、纸板、纤维素絮纸及纤维素纤维网纸及上述纸制的其他物品，成条或成卷宽度不超过36CM，如果经涂布的则无论什么尺寸均应当归入4811。4811编码项下显示，成卷或成张矩形（包括正方形）的经涂布、浸渍、覆盖、染面、饰面或印花的纸、纸板、纤维素絮纸及纤维素纤维网纸，任何尺寸。

11、ＦＥＤ公司记账凭证及说明，证实：其购入商品时，支付给供货方的款项中包括商品价款和增值税款，其公司在做账时，根据（小企业会计准则）将支付的税款计入应交税金-应交增值税-进项税。

12、ＦＥＤ公司、杭州ＪＸ纸张有限公司的增值税申报表，证实：ＦＥＤ公司纳税人识别号为33010077929585X，其系增值税的一般纳税人，其在2010年至2013年四年均向西湖区国税局申报增值税，纳税额是销项税额减去进项税额后，共计缴款134151.51元，其中销项税额是针对按适用税率征税货物销售额，而非针对免税货物销售额。吉信公司亦是增值税一般纳税人，其在2010年至2013年四年均向下城区国税局申报增值税，销项税额减进项税额后，共计缴款362454.23元。

13、证人杜某（系ＦＥＤ公司员工）的证言，证实：ＦＥＤ公司是由余某洪经营的，公司出口报关由周某负责；其曾两次受公司指派去海关接受调查，在公司接受处罚后，其向余某洪汇报等事实。

14、证人张某（系ＦＥＤ公司报关员）的证言，证实：其是2012年底到ＦＥＤ公司从事报关的单证员工作，之前工作是周某在做，后是周某指导其做的单证；在公司有业务出口时，周某会把相关数据提供给其做报关，由周某告诉其申报哪个编码，大部分是申报成硅油纸（48116090）；2013年3月，因一批硅油纸申报成食品包装纸（48239090）被宁波海关处罚，其受公司安排去海关接受处罚，后其将处罚情况向周某汇报等事实。

15、证人马某的证言，证实其所在的杭州洪昌纸制品有限公司（系被告人余某洪经营的另一公司）生产的纸的种类及用途。

16、证人王某（ＦＥＤ公司会计）的证言，证实ＦＥＤ公司法定代表人毛某是被告人余某洪妻子，2013年就去加拿大陪女儿了，ＦＥＤ公司的退税由余某洪委托中介公司退税。

17、被告人余某洪的供述，证实：其是ＦＥＤ公司的实际控制人，其公司主要经营汉堡纸、食品包装纸、烤箱纸等纸制品的出口业务，这些货品在出口时，其以可以退税的海关编码48239090进行报关，自2009第一次因申报不实被海关处罚，其知道公司出口的货物中如果涂布过的，或不涂布的但尺寸大于36CM的，编码都是不能退税的编码，但其认为公司的产品是纸制品，是可以按48239090编码申报的，同时考虑到退税，故部分货物报关时，依然按可以退税的48239090进行申报，后因相同的问题陆续被海关查处，但其为了通关，而没有提起行政复议，其先后通过将不能申报48239090这个编码的货物申报成该编码，骗取出口退税近200万元的事实。同时其供述还证实，周某是其公司员工，在明知公司货物不能申报这个编码的情况，受其指示，仍将部分货物申报成该可以退税的编码，并办理相关手续的事实。

18、被告人周某的供述，证实：其是ＦＥＤ公司销售经理，出口报关的业务是其负责的。其在2010年被海关处罚后，知道公司出口的商品如果经过涂布的，是不能按48239090这个编码的，但余某洪仍认为这些商品应当是成品，可以按48239090进行编码，且事实上也确实在处罚之后仍有部分经海关查验的货物进行通关，故其按余某洪的指示，在一些船期不紧的货物出口报关时将不能退税的货品以可以退税的48239090编码报关，从而让公司能骗取出口退税的事实。

针对被告单位ＦＥＤ公司诉讼代表人提出其公司对货物出口进行的归类及编码是正确的辩解，被告人余某洪提出申报的编码是正确的，而非明知不能退税的辩解以及各辩护人提出ＦＥＤ公司出口商品属于可退税范围，可以按照48239090申报，不能以海关的行政处罚作为认定商品归类错误的依据从而得出ＦＥＤ公司明知非退税商品而退税等辩护意见。本院认为：根据中国海关实用报关手册关于纸及纸制品的注释，可以证实涉案纸或纸制品均应当归入4811编码，并非4823编码，且有归类指导意见和海关出具的情况说明对此予以明确，而4811编码的商品退税率为0；另海关对ＦＥＤ公司将应归入4811编码的商品申报为4823编码的行为作出过五次行政处罚，被告人余某洪、周某均明知且被告单位对此均予以认可。在案的上海科ＳＤ商务管理服务有限公司的进出口商品归类建议书，归类意见未明确是否经过涂布，同时也只是对36CM以下的小规格产品认定为4823可归退税编码，与海关归类意见并无矛盾；虽中国检验认证集团检验有限公司出具的检验报告提出原被海关归类意见认定为无退税编码的ＦＥＤ公司出口的食品包装纸等货物均归类为可退税的4823编码，但根据《海关总署、国家质量监督检验检疫总局2007年第68号公告》第九条规定，商品归类以海关认定为准，故该检验报告不能作为归类的依据。综上，足以证实涉案纸或纸制品并非可退税的编码为4823的货物，且被告人余某洪、周某主观上亦是明知，对上述辩解及辩护意见均不予以采纳。

针对被告人余某洪提出起诉书指控骗取出口退税不属实的辩解，被告单位ＦＥＤ公司的辩护人提出ＦＥＤ公司各项行为都是真实客观的、不存在欺骗行为、ＦＥＤ公司不存在骗取出口退税的主观故意的辩护意见，被告人余某洪的辩护人提出ＦＥＤ公司采购的出口货物属于已税货物、且公司外贸交易真实、ＦＥＤ公司并无欺骗的故意和行为、ＦＥＤ公司行为不符合骗取出口退税罪的基本构成的辩护意见，被告人周某辩护人提出被告人周某没有骗取出口退税主观故意的辩护意见。经查，虽本案外贸交易行为真实，但到案证据已经证实涉案商品均非可退税商品，被告单位及被告人均明知，被告单位将退税率为0的商品申报为退税率为13%的商品，并向税务部门申请出口退税，另被告人余某洪、周某在出口申报品名时故意不注明影响编码认定的涂布要素，且均曾供认存在侥幸心理，想骗取一点出口退税，以上足以反映被告单位ＦＥＤ公司具有虚报编码骗取出口退税的主观故意和行为，被告单位ＦＥＤ公司的行为符合最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项“以其他手段骗取出口退税款的”的特征，具备骗取出口退税犯罪构成要件，故对上述辩解及辩护意见均不予以采纳。

针对被告单位ＦＥＤ公司辩护人以及被告人余某洪辩护人提出即便ＦＥＤ公司存在骗取出口退税的事实，但其骗取的是之前缴纳过的税款，依据刑法第二百零四条第二款的规定应认定为逃税行为的辩护意见。该款规定：纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。对此本院注意到《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。虽辩护人提交的该公司增值税纳税申报表反映出有缴纳增值税，但其向西湖区国税局缴纳的增值税并非是针对涉案外贸出口的免税货物，故对上述辩护意见不予采纳。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为，被告单位ＦＥＤ公司将出口退税率为0的货物编码谎报为出口退税率为13%的货物编码，骗取海关的查验，并据此申请出口退税，骗取国家出口退税款，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。被告人余某洪、周某分别系对被告单位ＦＥＤ公司骗取出口退税行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成骗取出口退税罪。公诉机关指控罪名成立。对被告单位诉讼代表人及各辩护人所提宣告无罪、应行政处理的辩护意见不予采纳。被告人周某在本案中为从犯，应当减轻处罚，并可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第三十一条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第四条之规定，判决如下：

一、被告单位杭州ＦＥＤ实业有限公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币300万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人余某洪犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币185万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2019年12月15日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。

三、被告人周某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

二审情况：

上诉单位ＦＥＤ公司的诉讼代表人诉称，该公司涉案的82单商品（包括其中已被涂硅、涂蜡的）均系纸制品，属可依法退税的海关商品编码4823项下商品；即便海关坚持认为上述82单产品不属4823项下商品，ＦＥＤ公司也只是骗取其本公司已缴纳的税款，只涉嫌构成逃税罪，而在并无税务机关曾向该公司下达追缴通知的情况下，该公司的行为不应构罪。

其辩护人亦认为ＦＥＤ公司所获退税均系其实际缴纳之税款，故其行为不应构罪。同时还提出，本案82单产品出口前均曾经海关查验无误，原判仅凭ＦＥＤ公司曾受过的几单海关行政处罚，就认定ＦＥＤ公司系故意谎报出口产品所属海关商品编码，显属证据不足；ＦＥＤ公司案发后委托中国检验认证集团检验有限公司对涉案产品进行鉴定，得出结论为上述产品均属商品编码4823项下商品，故原判仅凭海关归类指导意见认定ＦＥＤ公司涉案82单出口产品不属海关商品编码4823项下，亦属证据不足。并申请法院调取海关对涉案商品开箱查验的证据、对涉案商品编码归属进行重新鉴定。

上诉人余某洪的上诉意见和ＦＥＤ公司诉讼代表人意见相同。

其辩护人亦认为ＦＥＤ公司所获退税均系其实际缴纳之税款，故其行为不应构罪。同时还提出ＦＥＤ公司在申报出口商品海关编码时已尽到谨慎义务，且涉案商品均已经海关查验认可，故本案不存在错误申报的事实，亦不能认定余某洪和ＦＥＤ公司有谎报的故意；原判未认定余某洪自首、退清税款损失不当，且罚金刑过重。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于ＦＥＤ公司的辩护人所提原判认定82单骗取出口退税的商品真实信息证据不足的辩护意见，经查，涉案商品虽均已出品，无法提取实物，但有证人马某及原审被告人周某证供一致，能证实涉案商品的均系防油纸或经涂硅、涂蜡、打印文字的防油纸；从ＦＥＤ公司及其关联企业洪昌纸制品有限公司（以下简称“洪昌公司”）提取到的上述商品相关的生产报表（包括《生产工艺单》、《分切生产日报表》）能够证实商品属于具体何种防油纸以及具体形状、规格，故对该辩护意见不予采纳。

关于上诉单位ＦＥＤ公司的诉讼代表人、上诉人余某洪及他们的辩护人所提本案认定82单商品不属海关商品编码4823项下商品证据不足的相关诉辩护意见，经查：经本院核实的杭州海关归类指导意见证实，由杭州海关稽查处提问的4单被ＦＥＤ公司分别以烤箱纸、羊皮纸、汉堡纸、蜡纸申报品名的商品，实际分别为涂硅防油纸、防油纸、印刷防油纸及涂蜡防油纸，均不属海关商品编码4823项下商品。我国《进出口税则商品及品目注释》第四十八章对于海关商品编码4806项下的防油纸明确表述为“是用纸浆（一般是亚硫酸盐浆）直接制得。”并明确只有在成条或成卷时宽度小于36CM、成张矩形时有一边小于36CM、或不成条、卷、矩形，才能归入编码4823项下；对于海关商品编码4811项下商品，明确规定经过涂布、印花的纸，只有在不成条、卷、矩形时，才能归入编码4823项下；被告人余某洪在本院提审时供认ＦＥＤ公司出口商品的原纸均系由亚硫酸盐纸浆制得，再结合前述证人马某证言，足以认定本案ＦＥＤ公司出口的相关商品均系防油纸或经涂硅、涂蜡、打印的防油纸，一般均应归入海关商品编码4806或4811项下，只有在形状或尺寸符合前述《进出口税则商品及品目注释》第四十八章相关规定的情况下，才能归入编码4823项下；故本案杭州海关在根据82单涉案商品生产报表，已查证涉案商品系纸而非纸制品，具体形状均为成卷、成张矩形，其中未经涂布、印花工艺的防油纸的尺寸均符合成卷时宽度超过36CM、成张矩形时一边超过36CM且另一边超过15CM的情况下，认定其均不属海关编码4823项下商品，属证据确实充分。故对上述诉辩意见均不予采纳。对ＦＥＤ公司的辩护人所提对涉案商品海关编码归类重新鉴定的申请不予支持。

关于ＦＥＤ公司的辩护人所提原判认定ＦＥＤ公司系故意谎报出口商品所属海关商品编码证据不足的辩护意见，经查，本案涉案商品的出口商ＦＥＤ公司、经销商吉信公司、生产商洪昌公司均系被告人余某洪实际控制，余某洪（ＦＥＤ公司）作为上述商品的实际生产者，对于商品真实生产工艺有最为清楚的认知，故在《进出口税则商品及品目注释》第四十八章对于海关商品编码4806、4811项下商品的品目条文及注释内容已清晰、明确的情况下，ＦＥＤ公司及余某洪显然应知涉案商品应属商品编码4806、4811项下，而非其申报的4823项下；上述商品虽被海关查验后放行，但海关因ＦＥＤ公司未如实申报等因素未检出其正确编码归属，并不影响对ＦＥＤ公司及余某洪谎报出口商品编码的认定；故对上述辩护意见不予采纳。对辩护人所提调取海关对涉案商品开箱查验相关证据的申请亦不予支持。

本院认为，上诉单位ＦＥＤ公司将出口退税率为零的货物编码谎报为出口退税率为13%的货物编码，骗取海关的查验，并据此申请出口退税，骗取国家出口退税款，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪；上诉人余某洪、原审被告人周某分别系对上诉单位ＦＥＤ公司骗取出口退税行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成骗取出口退税罪。关于上诉单位ＦＥＤ公司的诉讼代表人、上诉人余某洪及他们的辩护人所提ＦＥＤ公司获取的只是其已缴纳的税款，只能涉嫌构成逃税罪，而在并无税务机关曾向该公司下达追缴通知的情况下，该公司的行为不应构罪的诉辩意见，经审理认为，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条之规定“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”，我国国家行政法规已明确规定商品购买者不是该商品的（进项）增值税纳税人；《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国刑法》均仅规定税款扣缴义务人及纳税人的概念，并未规定税款支付人或负担人的概念；故上述诉辩意见以税款支付人或负担人的概念来扩张解释刑法及行政法规均已明确的纳税人概念，缺乏法律依据，不予支持。关于余某洪的辩护人所提余系自首且有退清全部税款的表现，以及原判对余某洪所判罚金刑过重的辩护意见，经查，余某洪系海关立案后经电话通知到案接受调查，不具有投案的主动性，故不能认定自首；ＦＥＤ公司案发后确已退清税款，原判虽在事实中未予认定，但在量刑时已因此未认定其具有其他特别严重情节；余某洪系ＦＥＤ公司的实际控制人，原判根据其在犯罪中的地位、作用及相关刑法规定对其所处罚金刑适当，故对上述辩护意见均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。