律师出具法律意见书是其执业工作的重要内容，有些法律意见书是仅提供给委托人使用不对外公开的，有些法律意见书是为了符合有关监管部门或者行业协会要求需要对社会公开的，在出具此类法律意见书时，律师应当坚持“与委托人博弈的原则”、“实质重于形式的原则”和“穿透原则”，要实现这三个原则，律师应当在接受委托之初就通过委托合同的形式明确委托人提供真实的义务，在整个工作过程中坚守律师执业的独立性和勤勉尽责，而律师执业水平高低则突出体现在律师能否在充分进行法律研判的基础上提出最经济、最有效、最便捷的矫正方案劝导当事人配合完成工作，从而消除与当事人的分歧实现双方目标。

一、问题的提出

律师接受当事人委托就法律专业问题为当事人出具法律意见书是律师法律服务的重要内容，一般来说，律师向客户出具的法律意见书应当为其处理具体法律事务或者从事具体商业活动提供法律依据、行为指引、风险提醒等。所以，满足客户的要求，解决客户的法律疑惑是法律意见书不可或缺的内容，从这个角度上看，律师的法律意见书与客户要实现的法律目标应该是一致的，客户需要向律师提供翔实、充分的证据资料和背景信息，以方便律师的法律意见具有针对性和准确性，避免信息失真导致法律意见书结论错误、客户行为违法，律师与委托人两者之间是目标高度契合的合作者，并不存在博弈。

但是，如果律师出具的法律意见书并不仅是委托人自己使用，而是为了让第三方接受委托人的观点，或者向第三方证明、阐释己方行为的合法性，在这种情况下，律师与委托人之间的关系就发生了变化，律师不仅需要保证自己的法律意见书结论合法，而且要保证第三方不会因为法律意见书所披露的事实和给出的法律结论所误导，此时，律师的执业独立性骤然增强，尤其是律师的法律意见书要向有关行政机关、监管机构提交，并向不特定社会公众公开时，律师与委托人之间的关系就会从目标高度契合的合作者变成了博弈的双方：律师不仅需要对委托人负责，还要向不特定第三方负责，律师与委托人追究的目标便会发生分歧甚至于对立。

通过上述分析可见，律师在出具法律意见书时，不仅要考虑委托人的目标，还要考虑不特定第三人的利益，但如何平衡两者之间关系，是律师需要关注的问题。笔者结合自己多年的律师执业经验，就律师出具法律意见书应当坚持的基本原则进行了分析。

二、律师出具法律意见书的分类

从委托人需求的角度来划分，法律意见书可以划分为当事人自己使用的法律意见书和当事人需要提交第三方使用的法律意见书，前者如当事人就某个专门的法律问题要求律师出具的法律意见书，后者如委托人需要提交给专门机关或机构等第三方使用的法律意见书。

从法律意见书对外公开的范围来划分，法律意见书又可以划分为对社会公开的法律意见书和向特定第三方公开的法律意见书，律师就公司IPO出具的法律意见书就是对社会公开的法律意见书，公开的法律意见书又可以根据公开机构的不同划分为向证监会公开的法律意见书、向沪深交易所公开的法律意见书等。

从法律意见书的内容来看，法律意见书可以划分为专项法律意见书和综合法律意见书，专项法律意见书是针对某个专门事项而出具的，综合性法律意见书多包含公司主体存续、资产真实、经营合法性等多方面、多角度的内容。

从法律意见书的格式来看，法律意见书又可以划分为固定格式的法律意见书和自由格式的法律意见书，前者主要是各管理机关、协会所要求的固定格式和内容的法律意见书，比如私募基金管理人备案所要求的法律意见书。

律师出具的法律意见书虽然可以做多种分类，但最有意义的区分是根据委托人需要不同和使用范围不同而进行的分类，而本文主要针对律师根据委托人要求出具的向第三方机关、机构提交的向社会公开的法律意见书进行研究，并归纳其应当遵循的基本原则。

三、律师出具法律意见书应坚持“与委托人博弈的原则”

如之前所提及，律师接受当事人的委托为其出具法律意见书，委托人与律师之间的目标是一致的，双方的合作也是紧密的。但是，如果律師出具的法律意见书需要向第三方机构提交，并需要向社会公开的情况下，律师就不仅需要关注委托人的需求了，还应该遵从第三方机构的要求，如为企业债发行律师出具的法律意见书应当符合国家发改委的要求、为公司发行中期票律师出具的法律意见书应当遵循交易商协会的要求、为公司发行股票所出具的法律意见书则应当遵循证监会和交易所的要求、为私募基金管理人备案登记则应当符合私募基金管理协会的要求……。如果不符合上述机构的要求，则律师的法律意见书要么不被接受，要么委托人的商业要求不能得到实现。从这一点来看，律师与委托人的最终目标又是一致的，但不一致的地方在于：委托人为了达到其商业目标可能会要求律师出具与事实不符的法律意见书以满足第三方机构的审查要求，而律师应当坚守其职业道德和执业纪律保证其法律意见书合法、完整、真实、不能有误导性表述，这样两者便发生了冲突，具体到某个具体问题，双方便形成了明显的博弈状态。

中国证券投资基金业协会党委书记、会长洪磊先生撰文指出：“私募基金自律管理就是要以注册制为出发点，将市场与监管部门的博弈转为市场主体之间的博弈……”，“要打破市场与监管博弈，建立市场化信用制衡机制，形成市场主体间有效博弈，让私募基金管理人与律师、会计师等市场中介服务机构相互博弈、相互增信。引入外部律师和法律意见书制度就是一次有益的尝试，是向注册制迈进的重要一步。我们希望律师在尽职调查过程中要充分意识到，出具法律意见书不是填写过去监管部门出具的标准化模板，而是既要秉持专业精神，又要兼顾人文关怀，在合理判断私募机构的真实表现，鉴别其组织运作、盈利模式，内控制度合理性、可行性的基础上，中立、公允地出具实质性专业意见。”

那么律师与委托人之间博弈的最终结果应该怎样的？博弈是在经济学中经常出现的概念，在博弈论中有个概念叫“纳什均衡”是指：参与人的这样一种策略组合，在该策略组合上，任何参与人单独改变策略都不会得到好处。或者换个说法：如果在一个策略组合上，当所有人都不改变策略时，没有人会改变自己的策略，则该策略组合就是一个纳什均衡。在同时博弈中，纳什均衡可能存在也可能不存在，在纳什均衡存在的条件下，它即可能是唯一的，也可能不唯一，如果纳什均衡存在，则它既可能是最优的，也可能不是最优的。

根据上述理论，律师与委托人之间的博弈结果是有可能要达成共识也有可能达不成共识，在达不成共识时，律师和当事人任何乙方均可以解除委托；在博弈的过程中，有律师的让步也有委托人的让步，最终形成的共识将是法律意见书这个成果，而这个法律意见书可能最优的也可能不是最优的，但至少对律师而言其至少应是符合职业道德和执业纪律规范所要求的，对委托人而言，这份法律意见书是其所能接受并符合其商业目的东西。

在律师实务中，律师常出现以下两种认识偏差：有些律师未能理解其在出具法律意见书中的立场，将本应与委托人之间的博弈关系理解为了对监管机构的博弈，于是便出现了律师与委托人联合作假欺骗监管机构的情况。律师既不能博弈法律、法规、规则的规定，也不能博弈监管机构的监管，其博弈的只能委托人。还有些律师对于其与委托人之间的博弈关系未能正确理解，认为与委托人之间的博弈违反了律师受委托之实质，或者认为律师执业具有的独立性而忽视委托人的要求。但是，如果我们将律师与委托人之间的博弈放到最终法律责任的后果承担来分析，就会发现律师在出具法律意见书中所发现的问题如果不能得到真正的纠正，即便法律意见书被监管机关所接受，委托人的商业目的也能够得到暂时实现，但最终可能发生的不利法律后果，仍将由委托人来承担，所以，律师与委托人的终极目标还是一致的，博弈只是在实现终极目标过程中的博弈。

所以，一名称职的律师在出具法律意见书时应当具备三个方面的素养：要有深厚的法律知识功底作为后盾，这样才能做出正确的法律评判，在与委托人的博弈中才能让其信服；要有娴熟的法律技巧，这样才能通过不同的法律方案的设计和选择，来满足委托人的要求，避免博弈导致双方委托关系解除的结果；要深刻把握不同的监管机构对法律意见书要求的实质，不要拘泥于监管机关相关文件的表面要求，只有了解其实质，才能在法律意见书不是最优方案的情况下获得监管机构的认可，实现委托人的商业目的。做到这三点，才是律师工作价值的真正体现。

四、律师出具法律意见书应坚持“实质重于形式”的原则

在明确了律师出具法律意见书的地位和角色之后，还需要了解其他具体的原则。其中之一，便是“实质重于形式”这一原则。对于律师而言，设计交易框架和起草交易文件是律师的基本功，但无论交易框架设计如何，交易文件签署的如何，任何交易都有其实质，比如律师为了规避税收可以将房屋买卖关系起草成一份赠与合同，但只要买卖双方存在购房款的往来关系，那么该赠与合同最终是掩盖不了其房屋买卖法律关系实质的。

所谓“实质重于形式”原则首先是一项国际会计准则，是指企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算，而不应当仅仅按照他们的法律形式作为会计核算的依据。律师在出具意见书时，也应当坚持“实质重于形式”这一原则。律师不能仅凭法律文件就得出结论，还需要对法律文件背后的交易真实情况进行核查，所谓律師的勤勉尽责，就是要律师通过自己的经验发现疑点、通过对疑点的核查发现事件的真实。有些律师，仅凭当事人提交的文件进行法律关系判断，不做现场具体核查，导致法律意见书失真而遭受处罚。

五、律师出具法律意见书应坚持“穿透原则”

美国《1940年投资公司法》规定“看穿条款”（look-through provision）在一定程度上体现了“穿透式”监管原则。2016年，国务院发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，“穿透式”监管理念正式进入监管实践。监管部门的穿透式监管涉及“信托资管”、“银行理财”、“券商资管”、“保险资管”、“私募基金（证券、基金、期货及其子公司的私募基金）”、“金融资产管理公司”等诸多方面，不仅要求对“合格投资者”进行穿透监管，对底层资产、资金池、分级产品、流动性、信用风险也要求进行穿透监管。既然“穿透式”监管已经成为监管机构监管的重要内容，律师在出具法律意见书时必然要贯彻这一原则。

“穿透原则”与“实质重于形式原则”两者既有共同之处，但着重点并不相同。“穿透原则”虽然也是要坚持“实质重于形式”的判断原则，但“实质重于形式原则”着眼点在于：“形式”是一种“安排的法律形式”（Legal Form of an Arrangement）”，“实质”则是“真正的本质（ Actual Substance），实质重于形式的目的是为了防止被”虚假伪造的结构（Artificial Structure）迷惑真相。而“穿透原则”本质上就是穿透式信息披露，监管执法将所有利益主体直接“穿透”，对内幕交易、操纵市场等行为进行有效监管。所以“穿透式”监管的一大功能在于提升市场透明度，将金融产品的风险披露给金融消费者，避免信息不对称给金融消费者带来误导和损失。

律师在出具法律意见书时对“穿透原则”的遵从体现在两个方面：一方面律师需要追根求源，不仅要发现真实而且要披露真实，在披露真相是应当使用客观、易懂的表述，不能搞文字游戏，更不能有误导性或者歧义性表述；另一方面，律师要正确理解金融法的公法属性，区分私法和公法适用的界限，注意到符合私法规范的行为仍可能就是金融法上违法行为，披露交易的私法关系上的实质和金融法上的合规。

结论：前面所阐述的三个方面原则，是律师出具法律意见书时应当坚持的原则，但也是律师在出具法律意见书时容易产生误区或者忽视的地方，要贯彻上述原则，律师在出具法律意见书时应当从以下四个角度进行工作：首先，律师应当在接受当事人委托签署委托合同时明确委托人的责任，告诉其提供真实交易资料的义务以及不提交或者提交不实资料的后果；其次，当律师的观点和判断与委托人发生冲突时，律师应当在充分进行法律研判的基础上提出最经济、最有效、最便捷的矫正方案，劝导当事人接受并配合完成，能否做到这一点，正是体现律师技能水平高低的重要方面；第三，律师应当勤勉尽责地核实有关资料、勘察有关现场，不能通过让委托人在有关资料上加盖“真实性”、或者要求委托人对有关资料的真实性做承诺的方式而减轻律师自身勤勉尽责义务；第四，律师在法律意见书表述时，不能用含糊的、容易歧义的用于，要充分完整地披露信息。