前 言

《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”据此，国有土地使用权属于股东可用以作价出资入股公司制企业的“非货币财产”范围之内。结合我国相关法律、法规及司法解释，在一级市场，国有土地使用权作价出资入股公司制企业是土地有偿使用的方式之一，实践中主要有两种情形：（1）全民所有制企业实施公司制改造时，国有资本出资人以国家作价出资入股改制后新公司的方式对全民所有制企业存量划拨性质的国有土地使用权进行处置变性为出让性质的国有土地使用权；（2）政府以国有土地使用权作价出资入股公司制企业的方式新供出让性质的国有土地使用权。本文尝试略过上述一级市场情形，聚焦于二级市场情形，对市场主体以其已取得的出让性质国有土地使用权作价出资入股公司制企业相关实务问题进行粗浅探讨，抛砖引玉。

一、国有土地使用权作价出资的性质

根据现行法律、法规及规范性文件，国有土地使用权在市场主体之间的权属变更通常以转让方式实现。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第一款对转让方式的列举仅包括出售、交换和赠与，作价出资未包含在内。但是，根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）之“二、完善转让规则，促进要素流通”之“（五）明确建设用地使用权转让形式。将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让相关手续。”市场主体以国有土地使用权作价出资入股公司制企业以取得股权的行为，应认定为国有土地使用权转让。

二、国有土地使用权作价出资的条件

根据《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条的规定，“可以用货币估价”“可依法转让”是国有土地使用权作价出资的基础条件，“依法办理财产权的转移手续”是认定股东实缴出资的必要条件。结合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条及相关法律、法规及规范性文件的规定，国有土地使用权作价出资的具体条件如下：

1. 权属清晰无瑕疵

（1）用以作价出资的国有土地使用权已登记并取得权属证书，且作价出资的市场主体应为权属证书上载明的国有土地使用权人。

（2）用以作价出资的国有土地使用权无权属争议。

（3）用以作价出资的国有土地使用权未设置或不存在权利负担（比如：未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金）及/或权利限制（比如：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利），而且，市场主体在出资后应继续承担免除权利负担及/或权利限制之义务。

（4）用以作价出资的国有土地使用权未被依法收回。

（5）用以作价出资的共有房地产，须经其他共有人书面同意。

2. 满足一定的投资强度要求

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项的规定，房地产转让应符合的投资强度要求为“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”实践中，针对国有土地使用权作价出资是否必须满足百分之二十五的投资强度要求存在不同的观点。我们认为：

首先，闲置土地一般不得转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”可见，闲置土地可能面临被收取土地闲置费乃至被政府无偿收回的风险，且不能转让。

其次，国有土地使用权作价出资一般受到开发投资总额达到25%以上的限制，但试点地区未满足开发投资总额25%以上的，也可先行办理预告登记，待开发投资总额达到法定要求时，再依法过户。【注：根据《国土资源部印发<关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案>的通知》（国土资发〔2017〕12号），28个地区列入开展国有土地二级市场试点，包括：北京市房山区、天津市武清区、河北省石家庄市、山西省太原市、内蒙古自治区二连浩特市、辽宁省抚顺市、吉林省长春市、黑龙江省牡丹江市、江苏省南京市、浙江省宁波市、安徽省宿州市、福建省厦门市、江西省南昌市、山东省临沂市、河南省许昌市、湖北省武汉市、湖南省长沙市、广东省东莞市、广西壮族自治区南宁市、海南省三亚市、重庆市主城九区、四川省泸州市、云南省昆明市、陕西省西安市、甘肃省天水市、青海省西宁市、宁夏回族自治区石嘴山市、新疆维吾尔自治区库尔勒市。此后，各地陆续出台试点规定，完善了项目已投资额未达投资总额25%以上的土地转让政策，亦即：虽转让土地已投资额未达投资总额25%，但不使土地转让合同无效，可先行办理预告登记，待开发投资总额达到法定要求时，再依法过户。如《广西壮族自治区关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的若干措施》规定：“以出让方式取得土地使用权的，虽未完成开发投资总额的25%以上，经市、县人民政府批准，转让双方可凭交易合同和土地交易服务机构出具的交易鉴证书办理预告登记手续；根据预告登记证明及相关材料，可给予办理规划、建设、环评、消防等相关审批手续；待开发投资额达到法定要求时，再依法办理不动产转移登记。项目投资额占项目投资总额的比例，以有资质的会计事务所出具的《工程投资审计报告》为准。转让双方可采取抵押、担保等方式防范交易风险。涉及土地闲置的，须按照闲置土地有关规定处置到位后，才适用本政策。”】

前述投资总额（总投资额），仅指企业取得土地使用权后对土地实施的项目建设所发生的投资，不包括市场主体所缴纳的土地出让金以及对应的契税、印花税等税费。主要依据为《闲置土地处置办法》第三十条的释义：“已投资额、总投资额：均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。”

3. 房地一体作价出资的，应就相关房屋建筑物持有权属证书；房地分割作价出资的，应经市、县人民政府房地主管部门批准并办理过户登记

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款的规定，转让房地产时房屋已经建成的，应当持有房屋所有权证书。实务中，某公司曾由于权属工业用地之上房屋建筑物缺乏产权证明而不能跟随土地使用权作价出资。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款的规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准并依照规定办理过户登记。

4. 作价出资涉及改变土地用途的，应当征得出让方同意并经土地主管部门和城市规划主管部门批准，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记

《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十七条规定：“土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，依照本条例第十八条的规定办理。”（第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”）

需要特别指出的是，前述国有土地使用权作价出资的条件同样适用于工业用地。根据前述《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条第（二）项规定的转让条件和《中华人民共和国土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”及前述《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十七条、第十八条的规定，以及《国土资源部关于发布和实施<工业项目建设用地控制指标>的通知》（国土资发〔2008〕24号）及相关地方规范性文件【如：《广西工业项目建设用地控制指标（2021年修订）》《北海市人民政府关于印发北海市建设项目投资强度和用地面积审核暂行办法的通知》《北海市建设用地控制指标》等】对工业项目用地投资强度的规定，鉴于用以作价出资的国有土地使用权涉及市场主体相关项目建设的立项、环评、选址及用地规划许可等行政审批/许可手续，如市场主体拟以相关工业用地作价出资入股公司制企业，建议事先就新建项目（如涉及）的环评及选址、土地分割办证（如涉及）、原用地规划用途变更（如涉及）的可操作性及国有土地使用权权属转移的合法有效性等行政审批/许可等手续问题与当地人民政府及相关土地行政管理部门、城市规划管理部门积极沟通并向其征询意见。

三、国有土地使用权作价出资涉税问题

1. 投资方涉税问题

（1）增值税

如上文所述，以国有土地使用权作价出资入股公司制企业视同有偿转让，因此，投资方（即作价出资的市场主体，下同）须依照《中华人民共和国增值税暂行条例》及其实施细则的规定缴纳增值税。

《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件一《营业税改征增值税试点实施办法》第十条规定：“销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产。”同时第十一条规定：“有偿，是指取得货币、货物或者其他经济利益。”

《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件二《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第四款“进项税额”规定：“适用一般计税方法的试点纳税人，2016年5月1日后取得并在会计制度上按固定资产核算的不动产或者2016年5月1日后取得的不动产在建工程，其进项税额应自取得之日起分2年从销项税额中抵扣，第一年抵扣比例为60%，第二年抵扣比例为40%。取得不动产，包括以直接购买、接受捐赠、接受投资入股、自建以及抵债等各种形式取得不动产，不包括房地产开发企业自行开发的房地产项目。”【注：《财政部 税务总局 海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》（财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号）第五条规定：“自2019年4月1日起，《营业税改征增值税试点有关事项的规定》（财税〔2016〕36号印发）第一条第（四）项第1点、第二条第（一）项第1点停止执行，纳税人取得不动产或者不动产在建工程的进项税额不再分2年抵扣。此前按照上述规定尚未抵扣完毕的待抵扣进项税额，可自2019年4月税款所属期起从销项税额中抵扣。”】

基于以上规定，企业将无形资产、不动产作价出资入股公司制企业而取得被投资企业股权的行为属于有偿取得“其他经济利益”的行为，且被投资企业取得不动产包括接受投资入股形式取得的不动产，其进项税额同样准予从销项税额中抵扣。这就意味着投资企业以不动产投资应作为销售缴纳增值税，并可计算销项税额、开具增值税专用发票交给被投资企业作为抵扣进项税额的凭据，而且以不动产投资入股行为列入了增值税“销售不动产”税目的征税范围。因此，市场主体以无形资产、不动产投资入股行为，应按有偿销售不动产、无形资产行为征收增值税。

（2）土地增值税

如上文所述，以国有土地使用权作价出资入股公司制企业视同有偿转让，因此，投资方须依据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则的相关规定缴纳增值税。

根据《财政部 税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》(财政部 税务总局公告2021年第21号)第四条、第五条、第六条规定，如投资方及接受投资方（即以股权支付换取土地使用权的公司制企业，下同）均非房地产开发企业的，投资方可暂免缴纳土地增值税，但日后接受投资方将上述房地产再转让时，应按规定缴纳土地增值税。

（3）企业所得税

《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）第一条规定：“居民企业（以下简称企业）以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。”据此，以国有土地使用权作价出资入股公司制企业，作价出资的市场主体可以将土地转让所得税按不超过5年的时间均匀计入相应年度的应纳税所得额，计算企业所得税。

（4）印花税

根据《中华人民共和国印花税法》及《关于实施<中华人民共和国印花税法>等有关事项的公告》的规定，市场主体将国有土地使用权投资入股转移到被投资企业名下，应缴纳印花税。

2. 接受投资方涉税问题

（1）印花税

根据《中华人民共和国印花税法》及《关于实施<中华人民共和国印花税法>等有关事项的公告》的规定，投资方将国有土地使用权作价出资入股转移到被投资企业名下，接受投资方应缴纳印花税。

（2）契税

如上文所述，以国有土地使用权作价出资入股公司制企业视同有偿转让，因此，根据《中华人民共和国契税法》第一条、第三条的规定，接受投资方应依法缴纳契税。例外情形：根据《关于继续执行企业事业单位改制重组有关契税政策的公告》（财政部 国家税务总局公告2021年第17号）第六条第三款规定，母公司以土地、房屋权属向其全资子公司增资的，视同划转，免征契税。

（3）土地增值税

根据《财政部 税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》(财政部 税务总局公告2021年第21号)第四条、第五条、第六条规定，如投资方及接受投资方）均非房地产开发企业，投资方可暂免缴纳土地增值税，但日后接受投资方将上述房地产再转让时，应按规定缴纳土地增值税。

3. 题外

以国有土地使用权作价出资入股公司制企业，是企业投资并购/资产重组的一种操作方式。我们关注到，《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 国家税务总局公告2021年第21号）及《关于继续执行企业事业单位改制重组有关契税政策的公告》（财政部 国家税务总局公告2021年第17号）均对非房地产企业的整体改制/合并/分立涉及的土地使用权转移做了相关的免税规定。鉴于此，如市场主体实施相关投资并购/资产重组事项符合相关条件的，我们建议在实施方案设计时充分考虑不同操作方式（如企业合并、分立等）对企业投资并购/资产重组事项总体涉税负担大小的影响。根据实务经验，除可以适用企业国有产权/实物资产无偿划转的情形以外，通常来说，企业投资并购/资产重组实施方案的实操便捷性与节税成反比，即：越为简便于实操的方案越不利于节税。

四、主要依据